案例：原告烟台市富兴水产实业公司诉被告中国太平洋保险公司烟台分公司保险合同索赔纠纷。案情大体如下：1994年4月23日至5月底，原告陆续将购得的1500万尾虾苗投放到1614亩虾池中进行养殖。7月11日双方经协商后签订一份企业财产保险合同。合同中规定基本险有三项：固定资产保险金额为1148万，费率为千分之二；流动资产保险金额为180万（并在合同所附投保明细表中载明，原材料保险金额20万，特种储备物资保险金额160万），费率百分之七。合同“特别约定”中规定：其中流动资产，原材料指对虾苗成本价，特种储备物资系饵料，经双方协商费率为百分之七，保险责任为；灾害性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。保险期限为1994年7月10日零时起至10月1日24时止。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。同年7月14日，原告将总保险费149184.74元交付给保险公司。合同签订后于1994年8月15日、9月23日发生两次险情，对于原告对虾绝产损失的赔偿双方发生纠纷。经双方协商被告于1995年10月5日至11月11日按照保险合同中的约定计赔办法将赔偿总额353500.50元付给原告。原告于收到赔付款后起诉到法院，主张被告依据已废止的《对虾养殖保险每日赔付数额表》赔偿损失显失公平，请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算办法，由被告立即赔付对虾保险赔付款1257650.50元及延期付款违约金。被告认为，原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖成本保险合同，也不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定，原告的诉讼请求没有事实根据和法律根据，法院应当驳回原告的请求。法院认为，原、被告签订的保险合同中将流动资产标明是虾苗成本和饵料，特别约定中原、被告的权利义务及保险项目，均参照1993年中国人民保险公司山东省分公司《对虾养殖成本保险条款（试行）》的有关规定签订，故流动资产及“特别约定”的保险属于对虾养殖保险。但双方在合同中约定“按对虾养殖保险每日赔付数额表计算”系按新规定收费，按老规定赔付，违背了《中华人民共和国民法通则》规定的权利义务一致的原则，显失公平，原告请求法院撤销赔付的约定条款，依法应予支持。双方在特别约定中规定的保险费率、保险责任、除外责任、保险期限均参照中国人民保险公司山东省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》中的规定，其赔偿数额也理应参照该规定计算赔付。于是法院依据《民法通则》第4条、第59条第1款第2项、第2款、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第72条、第73条、《经济合同法》第41条第1项的规定，判决支持原告的请求，由被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔办法赔偿原告保险损失款1242113元。一审判决后，被告提起上诉，二审法院以同样理由维持一审判决。
在本案中尽管当事人双方对于事实的认定上有不同的意见，因原告为某行政机关所办的个人承包的公司，自一开始在赔偿问题上就受到一定的行政干预，但这些均不属于本文讨论的范围。仅从法律问题上说，本案争议的焦点是对于保险合同中的特别约定条款的效力如何认定，而这里涉及的问题是如何看待合同自由的原则。关于合同自由原则许多学者都有论述。本文仅就其中的若干问题结合本案作一阐述。
一合同自由的含义和意义
所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两个概念，一者在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思，一者个人的意思之行动，应有其自行决定的自由。[①]合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。[②]按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现。而意思自治原则被称为传统民法上的三大原则（又称三大基石）之一。可以说，没有意思自治原则，也就没有民法。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于民法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在民法上具有重要地位。
合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系。因为合同是商品交换的法律表现形式。而商品是天生的平等派。进行商品交易的双方只能平等地进行协商有关的交易事项，而不能以一方的意志强加给对方，也不能将第三人的意志强加给双方。然而，尽管合同作为交易的法律形式是随商品交换的出现而产生的，但合同自由的原则并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里，商品经济并不是基本的经济形态，社会重视的不可能是当事人交易的自由。也因为如此，即使在反映当时较为发达的商品经济关系的罗马法中虽一方面强调合同为当事人的合意，重视保护当事人在订立合同、选择对方当事人及决定合同内容上的自由，但另一方面又对当事人订立合同尤其在合同形式上予以严格的限制，在许多情况下，仅有当事人的合意，并不就能在当事人之间产生权利义务。所以，可以说，在罗马法中仅有合同自由原则的雏形，并没有确立合同自由原则。
合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即《法国民法典》中合同自由原则得到正式的确立。该法典第1101条定义“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第1134条明定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则已成为近代法的根本原理，无不得到各国立法的确认。
合同自由原则由于是以个人本位思想为基础，强调个人权利和自由，因此随着社会的发展，自20世纪以来，合同自由原则在实际上受到破坏。例如，标准合同（附合合同、格式合同）的出现和普遍适用，在一些领域当事人并没有也不能有订约的自由。经济上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社会不公正，影响到社会的稳定和交易的安全。因此，“个人本位”的思想逐渐受到“社会本位”思想的批判，各资本主义国家为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，强调保护消费者利益，开始从法律上对合同自由原则予以修正。这种修正表现为对合同自由的限制。这些限制主要有：强制订立某些种类的合同；规定强制性合同条款；法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；吸收诸如公司、诚信等道德规范，制定为具有较大弹性的原则条文。[③]
但是，对合同自由的限制并不意味着合同自由原则的消亡。正如任何自由都不能是绝对的一样，合同自由也不能是绝对的，绝对自由的结果造成的只会是事实上的不自由，自由只能是法律范围内的自由。因此，对合同自由的限制并不是取消当事人在合同法领域的自由，而是使当事人得到真正的自由。例如，在法国现代合同法中，意思自治不再表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内，以“自治”的方式，掌握和运用自己的各种权利。[④]即使在受到冲击最突出的订约自由原则上，“订约的自由的原则仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock）勋爵还重申：‘当事人有决定他们所接受的原义务的自由，这是合同法的基本原则。’”[⑤]
合同自由原则之所以并没有因对合同自由的法律限制而消亡，是因为该原则具有强大的生命力。在市场经济条件下，必须充分尊重主体的个体利益，充分尊重个体的意思自治。遂有合同自由原则。在现代市场经济条件下，个体利益与社会利益须具有一致性和统一性，权利本身就是个体利益与社会利益的结合，因此现代法虽重视社会利益却不能不顾个人利益，遂有虽对合同自由予以一定限制，但却不能取消合同自由原则。19世纪的合同自由原则在促进自由资本主义经济的发展中起到巨大的作用，20世纪现代法上的合同自由原则同样在促进资本主义现代市场经济的发展中发挥着巨大的作用。可以说，只要实行市场经济，不论这种市场经济的性质如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要实行和贯彻合同自由原则。
我国在计划经济体制下，合同制度上长期基本不承认也不可能承认合同自由原则。然而，从承认社会主义经济也为商品经济以来，自强调建立和完善社会主义市场经济体制以来，在合同法上也就确认了合同自由原则。《民法通则》第4条规定民事活动应遵循自愿原则，这一自愿原则在合同范围内的体现，就是合同自由原则。[⑥]在学者们草似的《合同法（草案）》中明确规定了合同自由原则。《民法通则》第85条中规定，“依法成立的合同，受法律保护。”《经济合同法》第9条规定，“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”第6条则规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力当事人必须全面履行合同的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”上述规定都明确地强调合同当事人的意思自治。我国合同法上的合同自由原则反映了社会市场经济的要求，为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境，提供了可靠的法律保障。
既然我国合同法上也实行合同自由原则，就要求按照当事人依法订立的合同来确定当事人的权利义务，也就要求法院在审理合同纠纷案件时必须承认当事人依法自行约定的权利义务的有效性，以有效合同作为处理纠纷的依据。
二合同自由原则是合同法的最基本原则
如前所述，在现代合同法上，对合同自由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。
首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和充分表达自己意思的自由。也正因为如此，学者认为债权法（基本内容为合同法）的一个重要特点为任意性，并以此区别于物权法的法定性。合同当事人的意志自由是由当事人的地位平等所决定的和其主要表现。在一定意义上可以说，平等与自由是一个问题的两个方面，没有平等，也就没有自由；没有意志自由，也就谈不上平等。因此，自由原则与平等原则为合同法的核心，是合同的首要原则。
其次，合同自由原则是解释其他原则的基础。诚然，诚信原则、公平原则有限制合同自由的效用，但同时也应当看到，诚信原则、公平原则也都是以合同自由为前提的，没有合同自由，也就无法解释和说明诚信原则和公平原则。
例如，诚实信用，作为道德规范，要求“言必信，行必果”；作为法律规范，首先要求当事人严格地信守自己的承诺，严格地按照合同的约定履行自己的义务。而当事人信守自己的承诺，也是以其承诺为自己真实的意志为前提的。如果当事人是在不自由的情况下而作出“承诺的”，则其商定的义务违反了合同自由原则，也违背诚实信用原则，依诚信原则不能强制当事人履行合同义务。同时依诚信原则，当事人因受欺诈、胁迫而订立的合同，因乘人之危而订立的合同等等，都应当是无效的。而从合同自由的角度看，这些合同的订立上，当事人仅有形式上的“自由”，而实际上是不自由的，因为在确认某一合同是否为欺诈、胁迫或乘人之危的合同，都以一方当事人是否因受另一方的欺诈、胁迫或屈意接受对方利用其危难而提出的苛刻条件而订立合同为条件，可见合同当事人在订立合同上是否自由又是合同的订立是否合乎诚实信用原则的标准。依梁慧星教授的见解，诚实信用原则具有指导当事人行使权利履行义务的功能，解释、评价和补充法律行为的功能，解释和补充法律的功能。[⑦]在依诚实信用原则解释、评价和补充法律行为时，也离不开探求当事人的真实意志。当然，诚信原则主要是以合同当事人的相互依依赖为基础，按照具体情况公平衡量双方的利益，被社会上一般人认为不公平的，就是不符合诚信原则的[⑧].但仅在合同当事人一方认为不公平的情况下，并不能认定另一方当事人的行为违反诚实信用原则。
诚实信用原则的核心是公平。就本案来说，法院以当事人的特别约定为显失公平，从而否定特别约定的效力。这里就涉及公平原则与自由原则的关系。公平是一种社会价值判断，一种合同关系是否为公平关系，需要以当事人双方的利益来衡量，需要以社会公认的公平观念作出判断。在不同的社会有不同的公平观念。例如，等级关系，在封建等级社会是公平的，而在近现代社会则是不公平的。在近代社会，契约关系才是符合公平正义的。就是在现代社会中公平也首先是以当事人的自由为前提的，只有当事人自愿订立的合同关系才能是公平的，不是由当事人自愿设立的合同难以是公平的，除非法律对合同的订立和内容有直接的强行性规定。况且，当事人之间的关系是否公平，在不同的领域有不同的判断标准，就合同法而言，这与合同的性质有关。例如，在无偿合同，只要是当事人自愿订立的，就是公平的，而不能因为当事人双方之间的权利义务没有对等性，就认定当事人之间的关系显失公平。公平是对合同自由的限制，但不是对合同自由的否定。而且公平的判断在合同法上有着特定的范围。就保险合同来说，保险合同的性质决定了双方的权利义务不具有等价性，保险人一方赔偿义务的履行不具有必然性。保险合同属于射幸合同，而在一般情况下射幸合同不存在双方给付是否等价的问题。[⑨]因此，在自愿保险中，只要当事人是自愿签订保险合同，不论保险人是否发生赔偿义务，也都是公平的。在本案中，法院认定合同中特别约定条款显失公平的根据是保险公司按照百分之七的保险费率收取保险费，而却按照《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。按照法院的观点，只要保险费率、保险责任、保险期限、除外责任与中国人民保险公司山东分公司的1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》的规定相同，其赔付办法也就应依其规定，这才是公平的。然而，法院又如何确定、以何种标准确定《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的保险费率与赔付的计赔办法之间符合权利义务相一致的原则，是公平的呢？须知，对虾养殖成本保险、对虾养殖保险、企业财产保险是不同的险种，保险费的交付与保险公司的赔偿义务之间也根本就不是一种等价关系。保险费率是保险公司根据保险标的种类、危险可能性的大水、可能造成损失的程度以及保险期限等条件来考虑的。即使是同一险种，不同的保险公司完全可以有不同于其他的公司保险费率标准，这根本就不是什么公平不公平的问题。就本案的当事人来说，投保人认为保险公司收取的保险费过高，完全可以不在该保险公司投保。而当事人之所以作出特别约定，也正是出于公平的考虑。若按照法院的判断，保险公司因收取某一比率的保险费，而不按某一办法计赔，就是不公平的，就是违背权利义务相一致原则。试问，若保险公司收取了保险费，而无保险事故发生，保险公司不负赔偿义务时，当事人之间是否就更不公平呢？在现实经济生活中是否只有某一商店出售的商品价格为公平的，其他商店的价格只要与之不同就是显失公平的？在本案因为保险公司收取了保险费，因此在发生保险事故后赔偿30多万是不公平的，而只有赔偿120余万才是公平呢？可见，公平原则也是不能滥用的。不能随意以公平原则来否定当事人自愿达成的协议。
合同法上的公平原则的适用，涉及对显失公平行为的认定。显失公平行为，也就是暴利行为。依我国最高人民法院的解释，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”可见，显失公平行为须具备一定的主观和客观要件。从主观要件上说，一方须有利用自己的优势或利用对方没有经验的故意。而就另一方来说，在订立合同时缺乏真正的意志自由而不得不接受对方的条件；从客观要件上说，须对方所为的给付明显地不公平，严重地缺乏等价性。例如，在罗马法上依据非常损失法则，买卖双方以实价一半以下的价格出售或者以高于实价一半以上的价格购买即为不公平的。但公平的价值判断只能适用于等价有偿行为，只能适用于当事人并非自愿地实施行为的场合。在当事人完全自愿实施行为时，则不发生公平的价值判断。例如，当事人一方自愿地以赠与与买卖结合的形式低价将某商品给与他方，则不能认定当事人之间的行为为显失公平的民事行为。所以，以公平原则来否定自由原则是错误的，以显失公平来否定当事人在非等价有偿合同中的特别约定的效力更是不正确的。
三合同自由与法官的自由裁量权
如前所述，按照无限制的合同自由原则，合同当事人之间的权利义务完全由当事人之间的合意确定，其他人不得干涉。合同一经依法成立，即具有约束力，法律的职责仅在通过法庭以保障合同的执行。[⑩]法庭的职责只是决定当事人附加于自身的是什么义务，加以强制执行，而不是决定合同是否公平。法庭的职责是强制执行合同，而不是伸张正义。[①①]这种绝对的合同自由并未给法官裁判合同纠纷留下自由裁量的余地。任何事物一旦走向绝对，就会失去其本来应有的意义和作用。合同自由原则也是如此。所以，如前所述，在现代合同法上规定了一些诸如诚实信用、公平等弹性原则，以限制合同自由。而这些弹性原则也就给法官审理合同案件留下了自由裁量的余地。
法官在审理案件中享有自由裁量权，其目的是为了使案件的审理结果符合社会利益的要求，实现法的公平、正义。但是，如同现代合同法上对合同自由的限制并非是取消合同自由原则一样，法官行使自由裁量权也不能以否定合同自由原则为代价。因此，在审理合同纠纷时，法官不能脱离当事人双方自愿达成的特别约定，而任意地变更当事人自行设定的权利义务，以自己的意愿或者依第三人的意愿去确定当事人之间的权利义务。
这里涉及法官行使自由裁量权的原则，我国法律历来强调，处理各类案件要“以事实为根据，以法律为准绳”。因此，法官的自由裁量权也必须依法行使。在合同案件的审理中，首先应当坚持合同自由原则，尊重当事人自愿达成的协议。对于当事人约定的条款只有在以下情况下，法官才可以定其无效：第一，当事人的约定违反法律的强行性规定。我国《经济合同法》第4条中规定：“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。”《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，当事人的约定如违反法律的强行性规定，法官得否认其效力。第二，当事人的约定违反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序与善良风俗。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《经济合同法》第4条中也规定：“任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入。”可见，在当事人的约定损害国家和社会利益，损害第三人利益，违背社会公德时，法官也得否认其效力。第三，违反公平、诚实信用原则。依《民法通则》第58条（三）项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之铖，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。依《民法通则》第59条的规定，对于重大误解的民事行为、显失公平的民事行为，法院得应当事人的请求予以变更或者撤销。除以上三种情况外，法官不得否认合同的效力。从本案来说，当事人在保险合同中的特别约定并不违反法律的强行性规定，也不违反公序良俗。如前所述，当事人的约定，也不违反公平及诚实信用原则，因此，法庭没有理由否定当事人特别约定的有效性。当然，在该案中，法院是以认定当事人的特别约定显失公平而否认其效力的，但这一认定是错误的。如前所述，对公平原则也必然依法适用，否则就会发生法官自由裁量权的滥用，就会造成更大的不公平的判决结果。
法官自由裁量权的行使还涉及法官得在何种范围内变更和决定合同当事人的权利义务。按照我国《民法通则》的规定，只有对可撤销的民事行为，在当事人要求变更的情况下，法院才可以变更；在当事人要求撤销的情况下，法院则可以酌情予以变更或者撤销。从本案来说，一审原告要求撤销当事人的特别约定，法院也认定原告请求法院撤销赔付的约定条款，应当予以支持。因此，法院对当事人的特别约定予以撤销。而被撤销的民事行为自一开始就是无效的。依《民法通则》第60条规定，只有在民事行为部分无效不影响其他部分的效力的情形下，其他部分才可仍然有效。就保险合同来说，当事关于赔付内容的约定是合同的根本内容，这一部分内容无效，其他部分也就不能继续有效。因此，在本案中法院在撤销当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认定保险合同有效，并依其他保险公司的相关规定而决定保险人一方的赔付义务，这也是无视合同为当事人自由设定权利义务的民事行为而滥用自由裁量权的行为。
四结论
综上所述，合同自由原则仍然是合同法的基本原则，法院在审理合同纠纷时必须尊重当事人的意思自治，承认当事人并不违法的特别约定的效力。法院在审理案件中必须依法行使自由裁量权，而不能滥用权力。法院在适用合同法的各项原则时应当以合同权利义务是当事人依法自行设定的为基点，考虑到各项原则的适用范围，而不能以其他原则否定合同自由原则，更不能不顾当事人的真实意愿自由地自行决定当事人的权利义务。否则，就会发生枉法裁判。在本案中，法院正是没有处理好上述关系，从根本上否定合同自由原则，从而其判决是不正确的。
注释：
[①]苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载《民法债编论文选辑》第167页。
[②][③][⑥][⑩]王家福主编：《中国民法学、民法债权》，法律出版社1991年版第266页；269—270页；271页；267页。
[④]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第286页。
[⑤][①①]何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版第41页；40页。
[⑦]梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《民商法论丛》第2卷第66页。
[⑧]王家福主编：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版第72页。
[⑨]尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版第9页。