司法赔偿确认基本知识专题
江苏省淮安市淮阴区人民法院审判委员会委员、
审监庭庭长、研究室主任 滕威
国家赔偿法已经实施十年了（
一、国家赔偿法的实施概况
自《中华人民共和国国家赔偿法》颁布十年来，全国各级人民法院以及人民法院赔偿委员会共依法受理、审理了国家赔偿案件15867件，并对其中的5442件做出了赔偿决定。近年来，最高人民法院通过出台司法解释、引进听证制度，进一步保证了在国家赔偿案件中正确地适用法律。2003年，最高人民法院完善了告知制度，即人民法院的违法执行错误被纠正以后，应及时告知当事人有申请国家赔偿的权利，确保了公民、法人和其他组织的知情权。当然，国家赔偿法也暴露出了一些问题，如赔偿标准低、赔偿范围狭窄、赔偿保证金制度不健全等。据悉，中国已将国家赔偿法的修改列入全国人大的立法五年规划。
我们再来看江苏省的国家赔偿情况。省法院及13个中院都陆续成立了赔偿委员会，成立了赔偿委员会办公室。赔偿委员会主任均由分管院长担任，委员由相关业务庭负责人和业务骨干组成。1995年至2003年，全省共受理382件，依法做出赔偿的104件，赔偿金额超246万元，而1998年-2001年三年间就达150件，是前三年的五倍多，2002年全年受案98件。可见国家赔偿案件逐年增长，我们学习国家赔偿法，掌握国家赔偿确认案件的审判规律就显得尤为迫切和必要。
上述这些情况也可大致地将我们的思维带入国家赔偿法的实施领域。
我们都知道，人民法院对违反行政义务的行政机关可做出具有一定强制力的裁判，从而遏制其滥用行政权。但“任何有权力的人都会滥用权力。”法院拥有最终的裁判权，这也是一种权力，也需要制约机制，特别是加入WTO以后，法制有了进步，对司法的质量要求很高。一切社会纠纷都要依赖于司法的，一旦司法失控，这个国家就会出现危机，甚至灭亡。所以，司法行为也需要规范。那么，我们的刑法、刑事诉讼法、民法规范、民事诉讼法、行政诉讼法以及立法解释、司法解释等等，均是法官需要遵守的准则。如果有违反且达到一定严重程度，就必须承担责任。所以，国家赔偿法中，有刑事赔偿，也有非刑事赔偿，这两块叫司法赔偿，专门对违反诉讼法及其有关的实体法的行为承担赔偿责任的规定。那么，根据中院领导的要求，结合我们审监庭法官的业务范围，我们着重学习关于国家赔偿确认案件的理论与实务问题。
二、关于国家赔偿确认的概念
国家赔偿法所说的“依法确认”的对象，离不开国家赔偿的适用范围，也就是国家承担赔偿责任的行为范围。包括国家的行政行为、公检法及监狱管理机关的刑事司法行为及人民法院在民事、行政诉讼活动中的司法行为。如果上述三类行为具有国家赔偿法第三条、第四条、第十五条、第十六条和最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条至第五条规定的情形，那么，受害人就有取得赔偿的权利。上述情形，就是国家赔偿“依法确认”的内容，即国家机关职务行为是否具有上述违法侵权行为情形。因此，国家赔偿中的确认，是指法律授权的机关依法定程序就其一职权行为和事实行为进行审查所做出的结论，也即对违法行使职权行为和违法事实的认定。那么，赔偿请求人主张的损失与某一侵权行为和违法事实有无因果关系、损失是否属实、是否属于国家赔偿法规定的赔偿范围等，则不是确认的内容，而是赔偿程序应查清并做出回答的范畴。所谓法律授权的机关，应当是做出该职权行为或违法实施的国家机关，或其上一级机关及对该机关具有法律监督权的机关。我国国家赔偿法并不是直接地将国家作为赔偿义务主体，而是由赔偿义务机关代表国家履行赔偿义务。由于国家赔偿法设定的赔偿义务机关是多元的，因此，对某一违法行使职权的行为和违法侵权的事实进行确认，所依据的程序及所采取的形式，也就具有多样性和复杂性。
根据《国家赔偿法》第九条以及
三、司法赔偿中违法确认的基本内容
中国的司法赔偿包括刑事赔偿、民事司法赔偿和行政司法赔偿。《国家赔偿法》第二十条规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条情形之一的，应当给予赔偿。赔偿义务机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。这就是说，赔偿请求人提出赔偿请求之前，应先向赔偿义务机关请求对有关的职权行为做出违法确认。赔偿义务机关确认有关的职权行为违法的，应当给予赔偿。其实，这个程序设计存在许多不足。试想，本来想让国家机关自己主动承认违法，给国家机关一个改过自新的机会，使其及时纠正错误，以维护国家机关的威信和形象的，但是，前置程序均为原则规定，对违法确认的具体程序、期限、逾期不做出确认的救济措施等均为做出任何具体规定，实践中操作很不规范和统一。而且，这样的程序设计违背了“任何人不得自己审理自己或者与自己有利害关系的案件”的自然正义原则，让国家机关既当裁判员，又当运动员。这样，国家机关就很容易规避国家赔偿，使赔偿请求人的赔偿请求无法实现，弄得赔偿请求人四处上访，到处喊冤，即使最终获得赔偿，也不足以弥补为求得违法确认和赔偿所付出的代价。尤其是以侦查机关、检察机关和监狱管理机关为赔偿义务机关的案件，由于职权行为违法的确认没有司法程序保障，使得“确认”成为这些机关赔偿的挡箭牌。今年上半年，省法院赔偿办处理的信访件中，有近十件是义务机关对自己的违法行为长期拖延不予确认形成的。造成了当事人告状无门，极大地挫伤了公民、法人对国家赔偿制度的信心，也让从事赔偿审判工作的人感到无奈。所以，人民法院在审理法院国家赔偿确认案件时，一定要树立新的理念，从国家赔偿法的立法意义上来公正地审理案件。
我们所说的司法赔偿确认，包括刑事赔偿案件确认和非刑事司法赔偿的违法确认。我们先从确认主体上大概分一下范围：
（一）错误拘留由公安、安全、检察、监狱、军队保卫部门等行使拘留权的机关认定，或由检察机关做出的不批准逮捕的决定认定。（释放证明即为对错误拘留的确认、不批准逮捕决定视其内容可作为对错误拘留的确认）；
（二）错误逮捕又做出逮捕决定的检察院或法院认定；
（三）错误判决由法院通过审判监督程序做出的无罪判决确认；
（四）对因刑讯逼供、以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力或违法使用武器、警械造成伤亡的，由实施该行为的司法人员所属机关或上级机关确认。
（五）对刑事诉讼中违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，由实施该措施的机关确认。再审改判无罪后原判罚金、没收财产已经执行的，无罪判决即为确认；
（六）对法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的，由做出该行为的机关或上级机关确认。
顺便说一下刑事赔偿案件的确认情形及形式：
国家赔偿法规定的违法刑事职权行为主要有：错误拘留、错误逮捕、错误判决、刑讯逼供等暴力行为和违法使用武器与警械造成公民身体伤亡的。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事案件不同阶段由不同的司法机关分工负责。因此，对不同阶段出现的刑事违法行为，其主体不同、形式不同、程序也不同。其中关系到人民法院的，省法院关于审理确认案件若干问题规定中，规定了三种情形，即：人民法院决定逮捕的，因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，既未判决宣告无罪，又未书面撤销逮捕决定的；查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产的；人民法院宣告无罪的判决，对未确定为违法的财产继续查封、冻结、扣押的。其他刑事赔偿情形，就应当是另外的司法主体了。
四、关于民事、行政诉讼中司法侵权的确认问题
目前，许多审判人员，特别是基层人民法院的审判人员把司法赔偿案件与司法侵权确认案件相混淆。只要提到司法赔偿，就认为是中级以上人民法院的事情，是赔偿委员会的事情，以至于对司法侵权的确认工作未落实好。
那么，究竟司法侵权的确认内容是什么呢？也就是说，我们拿到一个国家赔偿案件，应当从哪几个方面入手呢？司法侵权的确认，是指对赔偿请求人申请司法赔偿所指控的司法行为是否构成侵权、是否符合赔偿的条件和如何赔偿所进行的审查和认定。从中可以看出确认案件应把握的内容。对司法侵权赔偿案件的审理程序，国家赔偿法并未明确规定，也无二审、再审制度来保证案件的绝对正确。最高人民法院在《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》中，把赔偿委员会对司法赔偿案件所作的审查和决定称为“审理”。但严格说来，是不能称之为审理程序的。有人讲这种程序可称为“决定程序”，似乎更准确一些。正因为这一程序简略，司法侵权的违法确认才显得格外重要，并作为国家赔偿案件的前置程序。这就决定了未经确认的赔偿申请，人民法院赔偿委员会不予受理。
司法侵权确认的任务是审查当事人的申请是否属于司法赔偿范围，被申请的司法行为是否具有违法性，是否有造成损害的事实，应适用何种办法赔偿等。下面我们分别看一下民事、行政诉讼中司法行为的“三性”的确认，即违法性、程序性及赔偿方式的限定性。
1、应赔偿的司法行为的违法性
对违法的审查，应当把握的证据有：
（1）必须是法院的行为违法，如果是法院的工作人员进行的与职权无关的行为违法，则不属于司法赔偿的范围。
（2）必须是法院主动行使职权的诉讼行为违法，如果是被动行使职权的诉讼行为引起侵权的，或者是法院以外的原因造成当事人的权利受侵犯的，则不能申请赔偿。例如，债权人申请财产保全错误、债权人提供用于保全或执行的标的物错误、法院保全的财产被当事人或其他人转移、毁损而引起权利人的损失等，均不属于司法赔偿的范围。
（3）必须是法院的职权行为没有法律依据或超出法律规定的范围。例如，超期限拘留当事人、保全案外人财产、对未生效的裁判予以执行、超数额执行而又无法执行回转、违法使用武器、警械致人死亡等。
2、应赔偿的司法行为具有程序性。
民事、行政诉讼中司法赔偿的法律规定，来源于国家赔偿法第三十一条。该条规定的司法赔偿的情形具有两个特点：
（1）应赔偿的司法侵权行为，必须是人民法院在民事、行政诉讼过程中产生的。这一前提条件决定了只有在执行民事、行政诉讼程序法的过程中，才可能产生司法赔偿问题，而执行民事、行政实体法过程中，是不发生司法赔偿问题的。
（2）应赔偿的司法侵权行为，限于违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的行为，以及最高人民法院在《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》中增加规定的“人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，以殴打或者唆使他人以殴打等暴力行为，或者违法使用武器、警械，造成公民身体伤害、死亡的”行为。
上述规定中，所列可能引起司法赔偿的强制措施、保全措施、执行措施以及造成公民身体伤害、死亡等四类行为，均是执行程序法中产生的违法行为。如果人民法院严格执行了程序法，那么即使作为执行依据的法律文书错误，也不发生司法赔偿问题。例如，法院依法执行某一已生效的民事判决，受到被执行人的暴力阻挠，为此对被执行人予以司法拘留十天，并按判决书上确认的数额划拨了被执行人的银行存款，执行的手续完备，所采取的措施有据。执行完毕后，据以执行的判决书被按照审判监督程序撤销，这时，法院应当对划拨的银行存款予以执行回转，但对已进行过的司法拘留、划拨措施不发生司法赔偿问题。即使是执行回转的金额不足以弥补被执行人已产生的损失，被执行人也不能请求司法赔偿。
3、司法赔偿方式的限定性。
国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”这一规定说明，国家赔偿的方式是以金钱赔偿为主，以返还财产或者恢复原状为辅。其中，对侵犯公民人身权的，适用金钱赔偿的方式；对侵犯财产权的，以返还财产或者恢复原状为主，在不能返还或者恢复原状的情况下，适用金钱赔偿。从国家赔偿法第四章的规定来看，国家赔偿限于弥补受害人的直接损失，而不考虑其间接损失或可得利益。例如，造成财产损害的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状或财产灭失的，按照损害程度或财产价值给付相应的赔偿金，而不考虑财产的孳息及其投入经营的可能盈利；对被吊销许可证、执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性开支，而不考虑在该期间如果企业正常生产经营所获得的利润。这是由于直接损失易于计算，便于及时赔偿，而且根据我国目前各级财政的财力，只能做这样的赔偿。对于公民人身自由，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，这可以看着是对精神损害的赔偿方式，但对精神损害不适用金钱赔偿。
五、关于民事、行政诉讼司法侵权确认程序的具体操作
这些具体操作主要由几个程序组合而成的。
（一）首先是申请程序。司法侵权确认必须先由赔偿请求人提出申请。根据省法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第二条规定，申请人必须是认为人民法院及其工作人员的职务行为，包括民事、行政诉讼行为侵犯了合法权利的人，包括公民、法人或者其他组织。而且申请人的申请只能向其认为司法行为侵权的人民法院提出，还要以书面形式，不能越级申请。申请的内容可以包括要求确认司法行为侵权和要求赔偿两个部分，其请求应当具体明确，理由也必须明确并提供足以支持其申请的证据。（见省法院《规定》的第六条内容）
（二）立案程序。最高人民法院在《关于刑事赔偿和非刑事赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》中规定：“本级人民法院作为赔偿义务机关的赔偿案件的立案工作由该法院的立案机构负责。”而“依法应由人民法院赔偿委员会做出决定的赔偿案件的立案工作由赔偿委员会办公室负责。”从这一规定可以看出，司法侵权确认案件的立案，同其他案件的立案一样，都是由立案机构统一归口负责的。对赔偿案件，我们省法院规定由立案庭负责审查立案，赔委会办公室协助审查。但无论如何，这与赔偿委员会的立案工作是不同的。立案机构对当事人的申请应审查的主要内容有：申请人是否适格，本院是否为赔偿义务机关，申请的请求事项是否具体明确，是否有事实根据，是否有相应的法律文书和证明材料，是否在一年内提出等等，符合这些条件的，应予以立案。
当然，对以下几种情况不予受理（《规定》第七条）：
（1）依法应当通过审判监督程序提出申诉或者申请再审的；
（2）司法机关正在查处或者应当由有关单位查处的；
（3）人民法院工作人员做出的与行使职权无关的个人行为的；
（4）属于民事诉讼法第二百一十四条规定的情形的；
（5）依法不属于确认范围的其他情形。
另外，省法院《规定》第八条中也列举出六种司法文书应直接作为国家赔偿的依据，无需另外单独确认的情况。有关这方面的操作可直接对照省法院《规定》进行适用。
（三）确认程序和决定赔偿程序。由于司法侵权确认工作与审判监督工作有相近之处，所以这项工作宜由审监庭负责。省法院《规定》第五条规定：“国家赔偿确认案件经人民法院立案机构立案后，由审判监督庭进行审理”。确认工作的主要任务是审查申请的事项、申请的理由和事实依据。对证据充分，事实清楚的，可采用书面审查的方式进行；对案情复杂的，可进行听证。这其实就是省法院《规定》第十三条的内容。如果当事人申请无理或证据不足的，应当做出驳回申请的决定。申请有理的，应当对司法行为侵权的事实做出确认。
确认的方法有：经审查法院对妨害诉讼行为采取的强制措施错误的，应当以决定的形式纠正原决定；经审查法院的保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误的，应当以裁定的形式撤销原保全或执行裁定。为减少讼累，简化程序，人民法院在做出司法侵权确认的同时，应当一并对司法赔偿做出决定。依据法律和有关司法解释的规定，法院审查确认的办理期限为两个月。但我们省法院是严格区分确认程序和赔偿程序的，是要分别制作文书的。我个人认为可以一并做出决定。因为确认案件由审监庭审理，而基层法院作为赔偿义务机关的，由该院的赔偿小组负责审理，赔偿小组设在审监庭内。这样，就使得确认与本院决定是否赔偿一并做出成为可能。这一点，可能还需要大家探索研究。
（四）申诉程序。如果确认申请人对司法侵权的确认不服，或被申请的法院逾期不予确认的，可在收到决定书之日起在三十日内向上一级人民法院提出申诉。因为确认是司法赔偿的前置程序，这一程序未完成，案件就无法进入赔偿程序。所以，申请人只能向上一级人民法院申诉，由上级审监庭进行确认。上级法院对逾期不做出决定的下级人民法院可限期结案或自行做出决定。确认申请人对下级法院的确认决定不服而申诉的，上级法院应当在三个月内做出确认或者不予确认的决定。根据省法院的《规定》第二十一条、第二十二条规定：上级人民法院审理确认案件进行听证时，下级人民法院有义务参加听证，而且上级法院在听证时，下级法院对自己司法行为合法性负举证责任。
（五）民事、行政诉讼司法侵权确认的申请时效。这个问题比较重要。因为《国家赔偿法》第三十二条第一款规定：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。这里只规定了申请赔偿的时效，而且是从司法行为被确认为违法之日起计算，对申请司法侵权确认的时效则没有规定。最高人民法院在《关于刑事赔偿合肥刑事赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》第六条中虽然把“符合法定的请求期间”作为本级法院受理司法赔偿申请的条件之一，但司法确认的“法定的请求期间”究竟是多少，并无明确规定。显然，如果没有一个确认申请时效的规定，恐怕会发生许多不利的后果，不仅秩序不稳定，而且有些证据难以及时收集，影响案件审理。所以有必要规定一个确认申请时效。我们省法院《规定》的第六条规定：确认申请人应当在知道司法行为做出之日起一年内提出。注意，这里用的是“应当在一年内提出”，但并未明确一年外不受理，似乎留下了一个裁量的空间，否则，不如说“必须在一年内提出”岂不更清楚明了。