医学生观看妇科手术医院没有侵犯她的隐私权-妇科手术室的风波【反方】(2004年11月3日)郭子福
◎▓【妇科手术室的风波】
[基本案情]
一、地点: 手术室门。
张丽被推进手术室
二、地点: 走廊。
助理："今天这个病历很特别，通常女性子宫肌瘤与这位女同志存在着很大的差异，由于部位和肌瘤的性质不同，所以采用不同的手术方法。今天教授特意把你们叫来，你们要仔细观察。"（男生们不断地点着头）
三、地点: 手术室。
门开了，教授走了进来："都准备好了吗？"
护士："都准备好了。"
教授："哎，我今天叫的那几位同学还没到？"
护士："是的。"
门又开了，助理和几位男大学生出现在面前。
助理："教授，人都到齐了，可以开始了。"
教授："好，开始吧。"
无影灯亮起。
女病人张丽紧张的脸。
教授对几位学生说："来，大家*近一点儿。"（大家围了过来）
张丽："大夫，今天谁为我做手术？"
教授：（不明白地）"我呀。"
张丽："那他们来干什么？"（指男生们）
教授："噢，忘了告诉你，我是他们的导师，这些都是我的学生。"
张丽："我……我提一个请求，请他们回避。"
教授：（不解地）"这，这为什么，这些都是未来的医生，再说我这样做也并未违反医院的规定呀。"
张丽："请问，我有没有个人隐私权，如果他们现在还不离开，我就要推迟我的手术。"
教授："这……"（尴尬地望着张丽，又望着自己的学生们。）（画面定格）
[辩题]
医院的做法是否侵犯了张丽的隐私权？
正方 (原告-张丽）：医院侵犯了她的隐私权
反方（被告-医院）：医院没有侵犯病人的隐私权
雪飞(郭子福)作为反方的辩论意见:
请正方认为正方易辩的高高手看过来,欢迎参加友好辩论.
1.构不构成侵权的问题
我们重新审题,题中问:"是不是侵权"那么"是"是什么意思呢?
打比方问一个行为"是不是犯罪",那是什么意思呢,那就是说"构不构成犯罪",有的行为虽然是犯罪行为,但如果不构成犯罪,就"不认为是犯罪",即虽然有犯罪行为,但如果不构成犯罪,则不是犯罪,好了,现在审题完毕,题目中问的是:是不是侵权,即"构不构成侵权"
2.构成侵权的主观要件问题:
我们知道侵权:除了要附合客观要件外,还要求有主观要件,主观要件包括三种:过错责任,公平责任,无过错责任.
对于无过错责任,必须是法律有明文规定的才属侵权,否则不得随意认定,而公平责任,是双方都无故意与过失或无法分清责任的情况下由双方平分的一种责任.本案中显然不属此二者.
3.本案中参观手术的学生的主观状态与侵权中主客观不相统一的问题.:
现在就要分析一下,本案中的行为,虽然客观上未经同意而观看了病人生殖器,但主观上有没有过错呢.首先可以否定一点,学生的主观上是无过失的,为什么呢?因为学生是故意去看的,当然不存在疏忽大意与过于自信的过失了.
那么对有故意是不是就是侵权.答案是不一定,在犯罪理论中有一种叫主客观相统一的观点,即在犯罪中只能以主客观相统一的范围内来认定犯罪,不统一的仅就统一的范围内认定,如主观完全有犯意则不认为是犯罪,关于这个问题在04考题中已涉及很多.
当然这里是侵权,但我举犯罪理论是为了大家好理解,并不存在侵权用犯罪理论来解释.在侵权理论中同样存在主客观相统一的问题,但有个前提,即对于无过错责任与公平责任不适用,只有在过错责任中才存在主客观相统一的问题,如果主观完全与客观相背也承担责任,那是无过错责任与公平责任.
那么本题中的"故意"是什么呢?本题中的"故意"是去"看医学手术","去学习知识",所以没有侵犯隐私权的故意.那么如果按照侵权理论来分析,是主客观不相统一,且主观完全无任何侵权故意,即行为虽似侵权,实则不是侵权.当然这里与道德和公共利益等沾不上边.
举个例子:
一个男人不经女人同意去吻一个女人,那么肯定是侵权,但如果一个女人需要做人工呼吸时,一个男人不经女方同意就吻上了那个女人的嘴唇时,男人的主观不存在过失,而是故意,但这个故意不是侵权的故意,而是救女子故意,所以这个行为是不侵权的.否则女人就没命了.请正方一定注意我的这个观点是为了说明:
"无侵权的故意"与"发生侵权的客观"不统一时不得以侵权来处理.
反方陈词总结
雪飞(郭子福)-2004-11-02:反方总结陈词如下:
一,学生因不具备主观过错要件,所以虽然其行为看似侵权,但实则不构成侵权.
1.关于主客观相统一范围内认定侵权.
首先这一观点只适用于过错责任当中,而本案隐私权不属于无过错责任和公平责任,因为无过错责任只有法律规定的几种,公平责任更谈不上.所以本案适用过错责任.
但正方提出,在造成病人死亡的医疗事故当中,医生基于一个不侵权的故意,但事实发生了侵权并构成侵权,正方认为这是主客观不相统一但构成侵权的例子,其实在这里正方犯了一个严重的错误,即把过错当作故意,而忽略了过失,在医疗事故中,医生因违反医疗规范而存在侵权过失,即应当预见其行为可能造成病人死亡但无预见,或已预见而轻信可以避免.因此认定医疗事故侵权是基于主观的侵权过失与客观的侵权行为相统一的.如果过失不存在则不是侵权而是意外事件,此时医生是无责任的.
另在以上案例中,如果医生的故意与客观相统一了,那么就成了故意杀人,因此主客观相统一.
正方还举了很多类似的例子,但都可以用此案的情形来解释,恕不一一驳之.
2.学生在病人未拒绝时,学生不可能预见到病人不同意观看,因为作为一个妇科医学生上实习课是非常正常的,他们基于这一特殊行业而不应当预见病人会说到侵犯隐私权,因此无侵权之过失,至于侵权之故意则更无从谈起.
另为了使正方更加容易辩,现再把题目当中的"医院坚持其做法"加上去.那么当病人拒绝观看后,学生再观看则是不当行为,但肯定不存在过失,因为过失是预见,而病人一旦拒绝则是已经知道.所以只有故意可言,但现在的问题是学生的故意并非侵权的故意.而是上实习课的故意,行为虽然不当,但并未构成侵权.
3.在正方分析学生的主观时发生了一个严重的错误,即用客观来推导主观,他们认为行为是侵权,所以主观必定是侵权的,如果这样那么还有归责原则有什么用啊???所以正方是将自己的主观强加给学生,非得让学生产生一个侵权的故意.这是正方走入误区的一个原因.
再一点,正方在分析学生的主观的时候,还有人适用了过错推定的原则.但这一原则是决不能滥用的,大家可以看一下法律规定,只有建筑物及其悬挂物致人损害等少数几种情况下才能适用过错推定,所以此案中采用过错推定来得出学生存在主观过错显然是极不严肃的事情.
4.另外还有正方提出主观过错中的目的与意志论,即认为学生的主观虽然是出于良好的目的,但意志却是侵权的,那么这一论证更无从谈起了,一个良好的目的只能推出一个良好的意志,如何会出现相反的侵权意志??还有正方辩友提出主观分认知因素与意志因素,那么既然承认学生的认知因素是无侵权的,良好的,那么其意志因素应当是从认知因素开始的延续,如何又推导出一个相反的意志因素呢??所以这个观点更是站不脚的.
二,再论侵权当中的主客观相统一说:
现仍然拿正方举的那个医疗事故致人死亡的案例来说,在本例中,行为是医生用药致人死亡,这是客观行为,但同样一个客观行为,却因主观不同会发生多种情况:
1.意外事件:如果医生主观的"故意"是为治病救人,而且也无违反医疗规范的地方,即无侵权过失和故意.那么医生行为不构成侵权.
2.侵权:医生主观上虽无侵权故意,但因违返医疗规范而存在过失,那么在主客观相统一的范围内认定为医疗事故,医生的行为构成侵权.
3.犯罪:医生主观上如果有侵害病人生命权的故意,那么在主客观相统一的范围内认定为"故意杀人"的行为.
由此可见一个行为,因其主观过错的不同,结果是差异很大,甚至完全相反.
那么我们辩论中的本案中的侵犯隐私权的行为,显然因学生缺乏主观侵权要件而不构成侵权.正方千万不要从再犯客观推导主观或采用过错推定责任来把一个侵权故意强加给学生.那样就违背了法律规定了.
在侵犯隐私权的行为发生时,主观是什么的情况下才会发生不构成侵权呢?按照正方的观点无一例外地都侵权了,那么主观的过错要件还有什么作用???注意这里的构成侵权与否只与"侵权行为者"本人的主观有关,请不要把病人的同意与否抬出来.因为如果病人同意,那么连客观侵权都不存在,何谈主观的问题,所以正是因为病人不同意才会发生客观上的侵权行为,以此为基础,再来谈学生的主观才有意义.
