刘某诉某县阳城信用社案代理词
代 理 词
审判员：
作为本案被告的代理人，参与了本案的诉讼活动。现依据本案事实和有关证据，并结合庭审中法庭调查的情况，发表如下代理意见：
一、事实经过：
原告刘某（以下称原告）与我武陟县阳城信用社（以下称我方）于2003年10月17日订立借款合同，合同约定由原告借我方40000元整，月息6.3‰，于2004年4月5日归还本息。后原告于2004年7月31日前分别向我方归还部分欠款及利息，但还欠13000元至今未归还。
二、原告方提出的“确认合同已经履行结束”的请求不得任意变更。
原告在起诉状中明确提出要求法院确认其借款合同已经结束之请求，该请求显然属于民诉中的确认之诉。但原告在庭审中却提出“原告之债务约定由第三人履行”乃“合同履行结束”之意，我方认为此说逻辑错误。原告既想在诉状的请求中以“合同履行结束”来推脱其还款责任，又想在法庭调查和辩论时偷换概念进行辩论，其行为实在荒谬，据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定：“ 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。而举证期限在《通知书》中明确为“开庭前”。所以原告方的诉讼请求只能为“合同履行结束的确认之诉”。
事实上，原告方直到庭审结束，也未提出变更诉讼请求之申请，其变更诉讼请求之权利已经丧失。
三、原告方提交的一份证据《证明》并不能支持其诉讼请求，也不能使原告脱离合同关系。
原告方提交了一份《证明》，该证明由我方信贷员李某出具，内容为：证明曾由孙某要求代替原告方履行13000元还款义务。据《合同法》第六十四条之规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。所以该证明并非合同当事人约定，而仅仅是第三人自愿代替原告履行部分合同义务而已。当然不能使原告脱离合同关系。即使是当事人约定，在第三人出现不能履行义务时，原债务人也仍然要承担责任。从原告的请求来看，则更不能证明“合同履行结束”。
四、原告方申请出庭的证人张某为本案利害关系人，其不具证据效力。
原告方申请证人张某出庭做证，但在证人陈述时却提出是他与孙某合伙买摩托车并以刘某的名义贷款的，并提到他与孙某之帐还未结清，内部矛盾未解决，并且当庭发生争论。显然地，张某与本案当事人孙某有利害关系，属本案的利害关系人，其证言不应被采信。况其证言仅涉及到第三人孙某曾向李某个人提出愿意替刘某归还部分欠款，其证言并未能支持原告“合同已经履行结束”之主张。
五、原告方举证不能，应承担败诉的责任。
原告方在开庭后并宣读起诉状及我方答辩完毕时，当庭申请法官调取存于我方的二份证据：《借据》与《取款凭证》，在原告方提出申请后，我方已经指出原告方的申请违背了《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十二条之规定：“适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制”。而且在法院给当事人的《通知书》中明确了举证期限届满为“开庭前”。据此，我方认为原告方已失去了申请法院调取证据的权力。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款中规定：“ 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。所以该合同中负有还款履行义务的原告当然地具有举证责任，其发生举证不能时也当然地承担败诉责任。
本案到此本该完全可以做出正确的判决，但法官坚持调取证据，我方为了澄清事实，做了最大的容忍，并在休庭时将证据取来。然而该两份证据说明的情况却完全推翻了原告的主张。
《借据》中明确显示了借款人为原告，从而进一步肯定了合同相对方为原告，而非第三人孙某。并且在归还欠款栏中，记录了每次还款之金额，肯定了原告还有13000元借款未还的事实。
《取款凭证》显示其取款人为原告刘某，并有刘某本人的签名和指印。这更进一步证明用款人是刘某。
六、原告方提出实际用款人为孙某，此论点与本案无任何关系。
原告方提出该借款为孙某与张某所用，以刘某之名义贷款，但在出示的证据当中都未能支持其所述。因此其内部约定不具有对外效力，这是一个法律常识。原告方竟以此为据来对抗我方的债权，其用意实在可恨。如果真如原告所说并进一步追究下去，原告将会构成合同欺诈甚至可能构成诈骗，那问题将会更加严重，而且原告方仍要承担责任。我方出于尽快了结此债纠纷之良好愿望，未再深究。现在却被原告反咬一口，是可忍，熟不可忍。如果不能还我方一个公道，造成不可挽回之损失，我方将保留进一步追究的权力。
七、法院依职权调取一个与本案无关的证据违反了法定程序，此类证据当然无效。
在本案审理过程中曾由原告询问张某时,涉及到张某与孙某等四人的合伙纠纷,我方向法官提出此与本案无关,请求制止,但我方意见没有被采纳,后来又由法官主动调取存与李某私人处的一个由孙某书写张某证明的一份与其内部合伙有关的《欠条》复印件,我方当庭提出不经原告申请法院主动依职权调取证据之行为违反法定程序，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条及第十六条关于法院依职权调取证据的规定相违背。
第十五条 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条 除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
但法院二次声明“法院调取”证据，并在我方多次申明程序不合法的情况下，法院方又说：“我调取，你可以不出示”，稍有头脑的人都知道，如果法院调取证据而我方不配合则会成为指责我方的一个理由。所以我方不得不出示一份与本案无关的复印件，并在提交时我方注明：“法官调取”字样，以此来证明该证据为法院违反程序以职权调取。
众所周知，一个有效的证据必须具有三性，即合法性、关联性、真实性，而本证据的取得显然因其违反了法律规定而成为“非法取得”的证据，我方也在当庭一再声明该证据由法院依职权调取应属违法，并当庭对此证据效力提出异议。所以我方认为该证据属当然无效的情形。
对此,原告还提到“一旦质证,证据就有效了”,我方对此“法盲”式的论点深感哭笑不得。具有法律常识的人都应当知道：只有一个形式上无瑕疵的愈期提交的证据在对方同意质证的情况下才“可以作为证据使用”，而一个无效的证据我方提出异议一百次一万次，其仍是一个无效的证据。
八、原告方认为李某之个人行为构成表见代理是错误的。
李某之行为是否构成表见代理对本案无太大意义，但我方还是要就原告方的这一错误指出。李某与孙某及张某三人于晚上七点到八点左右在张某哥家，由李某出具了《证明》，而李某在行为时，既不在我方办公场所，也不在上班其间，又无任何我方的委托手续，更无我方的任何凭据，证明上还无我方的公章，其内容也未提到“信用社”，而在刘某贷款时，合同和借据上均有我方公章，取款人取款时又需到信用社办公场所取款并签字按指印。这些事实充分说明李之行为并不构成表见代理。
九、原告方曾在辩论中提出孙某为借款合同当事人,此说完全是“无理取闹”。
该论点荒唐之极，原告方在诉讼请求中明确要求法院确认原告“刘某”合同履行结束之请求，显然已经承认“刘某”为借款合同当事人（借款人），但原告方在辩论中却主张“孙某”为借款合同当事人（借款人），其言前后矛盾，漏洞百出。如果原告主张“孙某”为借款合同当事人（借款人），那么就会因为原告主体不符，要驳回其起诉。如果欲让法院确定“刘某”不是借款合同当事人（借款人），那么诉讼请求应当提起确认“原告非合同当事人”之诉，而非确认“合同履行结束”之诉。因此，我方认为原告方在本案中已经到了理屈词穷的地步，其行为完全是“胡闹”，“将法律当儿戏”，“把法院当猴耍”。
十、法院方认为孙某之行为可能构成债务转移是不正确的。
本论点我方无需驳之，因为原告方既未在诉讼请求中提出此主张，也未在辩论中提出。但法官主动提出了此论点，所以我方来谈一点看法。
《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”及第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”在该两条中明确指出，对于合同的变更（包括主体的变更）必须是合同的双方当事人，而对债务的转移则必须是债务人，而且债务人的这种转移的意向必须向债权人表示，并经债权人同意。现在法院方主张债务转移的依据是一个无效的《欠条》，姑且不论其效力问题，也不论其内容是否涉及该债务，就从该条之主体出发就可得出结论，因为该条的主体只有与合同无关的孙某一人。其主体没有合同债务人刘某，所以仅从主体来看就显然不符合债务转移的构成要件，如何构成债务转移？
即使从《证明》的角度出发，其仍然因主体不符而无法构成债务转移。
综上所述，本代理人认为该借款合同中的债务人为原告，理应由原告来归还欠款，这是天经地义的事情。虽然曾由孙某私下与我社李某谈到过可以由其代替刘某归还13000元的债务，但债务人并不因此而脱离合同关系，孙某之个人承诺既不构成有效的第三人代替履行，更不构成债务转移，即使承认第三人代替履行之行为有效，据合同法规定，当第三人不履行义务时，仍要由原债务人来承担责任。
据此，无论从何种角度出发，无论原告方使出什么样的浑身解数，无论采用何种一而再再而三地违反法律法规的方式。其均不构成原告逃避债务之理由，事实上原告对我方应当承担的归还欠款之义务至今仍有13000元未得到履行，我方当然有理由要求原告继续归还欠款。原告之诉讼请求显然无任何根据。为防止集体资产流失，保护国家和人民的利益，从维护正义出发，特请求法院做出公正的判决，驳回原告的诉讼请求。