考生雪飞对2004年司法考试题共四十道题的答案的异议（最终版）
雪飞联系方式：guozifu@yahoo.com.cn
2004年国家司法考试试卷二
卷二1题答案支持的准确理由
1．韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为：
A．构成非法拘禁罪
B．构成绑架罪
C．构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯
D．构成敲诈勒索罪
我认为答案为A是合适的，因为有专门的司法解释，所以不能去讨论它的合理性问题，而只能以司法解释来判定，所以A是正确的。
卷二3题司机开车故意挤车产生伤人能没有预料吗？？？？
3．卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：
A．故意杀人罪
B．交通肇事罪
C．破坏交通工具罪
D．故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯
本题答案是B，但我认为是D，
因为从一般人眼里来看，一辆卡车对一吉普车在快速行车时在其前面转向挡路时，非常有可能发生车祸，而对吉普车司机或乘车人当然会造成伤害了，
那么本案加害人是一名司机，则更应该意识到这样做的危险性，而且在司机考试中或驾车教学中也有类似的提醒，即在行车时决不可随意超车更不可前车挡后车，因此司机不可能不知道这样做的危险性，司机做为一个正常思维的具有特殊职业的人来说，显然他已经意识到可能发生危险，但他放任了这个做法，可见其对结果是有间接故意的，即死亡和伤害都是他的间接故意。所以题中的B如果对的话则违反了基本常识和自然规律，除非加害人智商不健全而无法预料，但如果是智商不健全如何能得到驾驶证的？而且题并未反应出该人智商有缺陷的啊？？？
在刑事实务中，关于犯罪人的主观状态是可以推定的，所以不能完全按照行为人自己所说，因此本题中的答案不符合刑事实务。
本题的故意并不是从犯罪人口中来看的，而应从实际出发．
如果司机真的是这样想的，那也不构成任何犯罪，因为该人有精神病啊，他不能判断自己的行为结果了啊
卷二20题中关于“处”的完全解释
20．根据刑法第20条前两款的规定，____行为不负刑事责任；但_____必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于____；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于____。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于____；关于____的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，____不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，；对于______，应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：
A．2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”
B．2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”
C．3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”
D．3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”
本题的“X处”有两种含义，即“第X处”或“共有X处”，所以两种理解都正确，所以我认为A也正确，本题逻辑不严密。
卷二27题中侵占罪的犯罪地的确定有问题
27．张某系L市出租汽车公司司机，住该市河东区。
A．河东区人民法院
B．河西区人民法院
C．市中级人民法院
D．市中级人民法院指定的其他基层人民法院
本题答案是B，但我认为是A，
因为本题中是张某构成侵占罪，但在孙某于河西遗失背包于车上时，张某并未发生犯罪，当张某发现车上有包时仍不构成犯罪，孙在下车后即意识到，但并不等于孙马上找到张，所以“于是找到张某”并不明确其侵权发生的犯罪地，如何断定犯罪地在河西呢？？？
按生活常识来推断，人一下车，车就走了，再去找的话根本不可能还在原地找到司机的，除非当时下车后未关门时就拉住车主，但本题显示不是这样的，
因此刑诉管辖的原理，当犯罪地不明确的，应以被告所在地管辖，
另一方面，找车主在大街上找吗？不可能啊，只能去被告所在地才可以找到啊，此时司机不还才构成侵占罪，所以被告所在地也是犯罪地。
卷二40题旧的特别法与新的一般法有冲突时当然是由制定机关裁决了
40．按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确做法是：
A．应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定
B．应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定
C．可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定
D．因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定
本题答案是A，但我认为是D，因为《律师法》相对于《行政许可法》属于特别法，而许可法则是一般法。它们都是人大制定的法律。
按立法法，在同一位阶的法中，旧的特别法与新的一般法有冲突时，应当由制定机关作出决定，所以只有D正确。
卷二43题适用法律不当时而相对人仍需要依据同一法中的其他条款进行处罚时也不可以/？？？
43．某化工企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的？
A．技术监督局不得再对该企业作出行政处罚
B．技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚
C．技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定
D．技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定
答案是A，但我认为D正确，A的规定太死，所以不正确，而D是可以，当然正确，因为对于行为人行为违法应当按X法的Y法条处罚，但却用了X法的Z法条，那么此时，是适用法条不正确而作出的处罚，法院仍然采用“适用法律不当而撤销处罚决定”的判决，
在这种情况下，相对人的行为是应该受处罚的，难道行政机关不能再处罚了吗？显然不是啊，所以D正确，因为D说的是：可以。而且此情不违返一事不再罚原则的。
卷二46题证据规则有兜底条款，当然全正确了
46．依据行政诉讼的有关规定，下列哪一证据材料在原告不能自行收集，但能够提供确切线索时，可以申请人民法院调取？
A．涉及公共利益的证据材料
B．涉及个人隐私的证据材料
C．涉及中止诉讼事项的证据材料
D．涉及回避事项的证据材料
本题答案是B，但我认为ABCD，都正确，
《证据规则》第十七条 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
本条中第（三）项是一个兜底条款，使得在可以申请法院调取的证据扩大到任何证据，只要是当事人确因客观原因无法自行收集的都可以申请。
卷一52题的异议的反驳：法律实施包括守法
52．下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？
A．执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人
B．行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性
C．执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动
D．执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求
答案为ABD，我认为正确，但有人认为C也应选，理由是这里的守法只说了积极的一面，而遗漏了被动守法。
实际上法律的实现要靠法律的具体实施，而法律实施包括执法、司法、守法。
所以执法是实施法律，守法也是实施法律，主动守法与被动守法都属于实施法律，所以C中“守法是守法主体实施法律的活动”并无不当啊。
卷二61题“私自更改数据，隐瞒事实”是新的行为当然是：帮助犯罪分子逃避处罚罪
61．某国税稽查局对某电缆厂的偷税案件进行查处。该厂厂长甲送给国税稽查局局长乙3万元，要求给予关照。乙收钱后，将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理税务违法案件。为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实，使该案未移交司法机关。对乙应以何罪论处？
A．受贿罪
B．滥用职权罪
C．帮助犯罪分子逃避处罚罪
D．徇私舞弊不移交刑事案件罪
本题答案AD，但我认为还有C正确，因为D的罪是在“将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事”时完成的，“次年8月”“为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实”的这一行为已经超出了徇私舞弊不移交刑事案件罪，因为实行了帮助行为，而：徇私舞弊不移交刑事案件罪是由不作为构成的，所以“私自更改数据，隐瞒事实“当然不是徇私舞弊不移交刑事案件罪了，当然更不存在事后行为不可罚的情形，而是另一行为构成的“ 帮助犯罪分子逃避处罚罪”
卷二62题简易程序可以独任也可以不独任
62．某县人民法院适用简易程序审理郝某涉嫌盗窃罪一案，依法应当遵循下列哪些规定？
A．由审判员一人独任审判
B．提起公诉的县人民检察院必须派员出席法庭
C．县人民法院应当在受理此案后20日内审结此案
D．县人民法院在判决宣告前应当听取郝某的最后陈述意见
本题答案是ACD，但我认为是CD，
因为刑事诉讼法第一百四十七条 基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。
本条中是可以，而不是应当，因此A不正确。
卷二66题权利可以处分放弃，法庭调查可以放弃？？？
66．张某、王某合伙实施盗窃，张某被判处有期徒刑10年，王某被判处有期徒刑3年。张某、王某未上诉，人民检察院认为对王某的量刑过轻，仅就王某的量刑问题提出抗诉。在二审程序中，张某享有哪些权利？
A．参加法庭调查
B．参加法庭辩论
C．委托辩护人辩护
D．二审法院不得加重其刑罚
本题答案是ABCD，但我认为是BCD，A不是权利，而是义务，
因为：刑诉解释中第二百五十六条 共同犯罪案件中，没有上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论。
法庭调查是应当，而不是可以，所以此不可选择，是必须履行的义务，怎么是权利呢？就象“公民应当纳税”能是权利吗？当然是义务了，所以“调查”是“接收调查”的，所以是义务，而不是权利。
再如权利的一个重要的特点是，权利可以处分，可以放弃，那么法庭调查可以放弃吗？？
权利与义务的关系,
权利与义务的联系与区别,
权利与义务的概念
以上这几个问题全部搞清之后,本题的正确答案自然会得出,
此时未上诉的被告人参加"法庭调查"还是权利吗??
另就"法庭调查"而言无所谓权利或义务,
但如果是强制性的就是义务,
比如:"演出"是权利还需要是义务,
如果是有报酬的,签定合同则是"应当演出",那么就是义务
如果是因某种原因被禁演,则是干涉其权利,比如经国家机关同意认为"可以演出"那么这个演出就是权利了...
卷二72题：采矿许可不是自然资源开发权属争议？？？
72．位于大王乡的多金属硫铁矿区是国家出资勘察形成的大型硫铁矿基地。2003年5月，百乐公司向法定发证机关省国土资源厅申请办理该矿区采矿许可证。
A．就省国土资源厅的拒绝发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼
B．就省国土资源厅的拒绝发证行为可以直接向人民法院提起诉讼
C．就市国土资源局向强力公司的发证行为应当先申请行政复议才能提起诉讼
D．就市国土资源局向强力公司的发证行为可以直接向人民法院提起诉讼
本题答案是BD，但我认为是BC，因为市国土资源局向强力公司的发证的行为是一个自然资源的开发权属的争议，所以C正确，D不正确。
卷二73题判决可作证据因此可作行政行为违法依据的有力说法
73．
B．法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据
C．银行须在
D．银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法
本题答案是AD，但我认为是ABC，因为法院的判决当然有证据的效力了，而且其效力最高，不需要质证，既然有证据的效力，那么可以据其认定具体行政行为无产，所以B正确。D不正确，因为D中的“应当”太绝对了。
另国家赔偿诉讼时效是二年，如果是以判决来认定无效行为的，则自作出判决之日起计算时效。
卷二75题听证之后应以听证笔录作决定的法条依据
75．关于行政处罚和行政许可行为，下列哪些说法是不正确的？
A．行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价
B．法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可依授权行使行政处罚权和行政许可权
C．行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
D．行政机关依法举行听证的，应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定
本题答案是ACD，但我认为D不应选，
行政许可法第四十八条第二款：
行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。
行政处罚法第四十三条 听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。
所以D的说法正确，但本题选错项，因此不应选。
而且如果听证之后不以听证笔录做决定，那么听证就没有任何意义了，违反了行政原理。
卷二77题原告超过十人不是代表人诉讼吗？？？
77．某区12户居民以某区规划局批准太平居委会搭建的自行车棚影响通风、采光和通行权为由，向法院提起行政诉讼，要求法院撤销规划局的批准决定。法院经审查，认定经规划局批准搭建的车棚不影响居民的通风、采光和通行权，且适用法律正确，程序合法。下列哪些说法是正确的？
A．原告应推选2至5名诉讼代表人参加诉讼
B．太平居委会为本案的第三人
C．法院应判决驳回原告的诉讼请求
D．法院应判决维持某区规划局的批准决定
答案是BD，但我认为是ABD，
民诉意见５９、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。６２、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
所以本案适用代表人诉讼，则A正确。
卷二83题证人在作证过程中能发生报复证人罪？？？
83．某法院开庭审理一起民事案件，参加旁听的原告之夫李某认为证人王某的证言不实，便当场大声指责，受到法庭警告。李某不听劝阻，大喊“给我打”，在场旁听的十多个原告方的亲属一拥而上，对王某拳打脚踢，法庭秩序顿时大乱。审判长予以制止，李某一伙又对审判长和审判员进行围攻、殴打，审判长只好匆匆宣布休庭。李某的上述行为触犯了什么罪名？
A．打击报复证人罪
B．聚众冲击国家机关罪
C．扰乱法庭秩序罪
D．妨害作证罪
本题答案是AC，但我认为A不应选，因为打击报复证人罪是在证人作证之后，但本题中的证人是在作证过程中，当然不是打击报复证人罪了，何况这种情况下，只是一行为，即“打证人”这一个行为，怎么会构成两个罪呢？所以A不正确。
卷二87题
87．甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为：
A．属共同犯罪
B．属共同过失犯罪
C．各自构成故意犯罪
D．应按照甲、乙所犯的罪分别处罚
答案是BD，我认为B不应选，因为共同犯罪是有特定含义的，所以只故意犯罪才有共同犯罪的提法，过失犯罪没有共同一说。
卷二88题对象认识错误和事实认识错误有区别吗？
88．甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：
A．由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误
B．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪
C．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪
D．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪
答案是AB，但我认为是B，因为本题中是对象认识错误，不是事实认识错误，本题不存在事实。
卷二93题律师办理刑事案件确需要两人取证
93．法庭审理一起盗窃案。辩护律师出示、宣读了一份其本人在审查起诉阶段向证人王某调查的谈话笔录，证明盗窃案件发生时，被告人与证人王某在一起看电视，没有作案时间。公诉人对谈话笔录提出了质证意见。下列缺乏法律依据的质证意见是：
A．此谈话笔录仅由辩护人与证人二人谈话形成，不合法
B．此谈话笔录只有证人王某签字而没有按手印，无效
C．此谈话笔录在王某家中形成，不合法
D．辩护人找王某调查未经办案机关批准，不合法
本题答案是ABCD，但我认为A不应选，因为据律师办理刑事案件的规定，律师作为辨护人取证时应当二人以上，而辩护人向证人取证的只有律师，一般辩护人无此权，另本规定并未失效。所以A的说法有依据，不应选。
卷二96题行政行为不成立何来撤销一说？？？
96．甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是：
A．根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证
B．水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证
C．若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失
D．甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失
本题答案是ABCD，但我认为是BCD，因为水电局根本无权颁发采矿许可证，所以本行政行为不成立，当然不存在撤销的问题。所以A不应选。
卷二99题行政行为未告知起诉期限的为二年期间
99．某合资企业的甲、乙两股东就股权转让达成协议。后因情况发生变化，甲、乙两股东又签订了一项合同修正案，约定在该合同批准后一年内甲有权以一定的价格向乙回购已经出让的股权。
A．甲有权申请法院强制执行审批机关
B．甲乙之间关于股权回购的约定有效，甲可以对乙的违约行为提起诉讼
C．审批机关2001年6月作出的批复并未设定新的权利义务，法院不应受理甲对该批复提起的诉讼
D．甲在2003年8月对审批机关
本题答案是BCD，但我认为是BC，因为行政诉讼法明确规定，对具体行政行为不服提起诉讼时效为三个月，但未告知起诉时限的，从当事人知道或应当知道作出具体行政行为时起算不超过二年，本案中批复是发给乙的，当然不可能告知甲的起诉时限了，所以时效应从