考生雪飞对2004年司法考试题共四十道题的答案的异议（最终版）卷四

考生雪飞对2004年司法考试题共四十道题的答案的异议（最终版）卷四

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2004年国家司法考试试卷四

第一题第1问丧偶儿媳与婆共同生活当然是在尽主要义务了：

　　题中有一句话“王某过世后张某随儿媳李某生活” ，所以从生活常识来判断，李某是在尽主要赡养义务了，所以李某也应该是第一顺位继承人，而本题的答案违反了生活常识，

第三题第1问抵押财产有争议的抵押无效：

　1．甲公司的抵押行为应为无效，

见担保法第三十七条第（四）项 下列财产不得抵押：

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

而本题中的土地使用权本来应该属于乙公司，但甲没有履行过户手续，当然使用权存在争议。应属无效抵押。

四题的4问因建设工程合同是书面要式合同所以其余讨论无意义：

《合同法》第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。

所以建设工程属于要式合同，因此4中的所有内容都不可以作为定案的依据，就这么简单，但答案却论述了很多，我认为没有抓住关键，如果在实际操作中，答案中的说法没有任何意义。

四题的4问因建设工程合同是书面要式合同所以其余讨论无意义：

诚恳请求审核员显示一下本跟贴：

偶在实务中遇到过类似案例，偶就以前就是做建筑工程的，所以本人完全是按照实务来答题的，显然出题人是自己想象出来的，只想到要考证据规则而全然不顾事实．

卷四四题4问本人作为一名建筑工程师并曾担任建设工程技术负责人的名义对此题的新异议

在工程进行过程中，如果要变更合同决不是谈谈就可以的，如果把这话说给建筑工程师的话会笑掉大牙．

在工程施工中如果只是与民工或包工队的施工合同的变更可以适用合同中的交易习惯等原则来决定变更合同，而且实践中也存在口头合同，但这显然是不规范的．

但从本题来看根本就不是一个与包工队或民工组的合同，因为经过谈判等，而且是承包方与发包方的施工合同的变更，所以口头是不能变更合同的，有一位兄弟说“你的说法不对。合同法还说些什么知道吗？？？”，很显然这位仁兄对工程实务一点都不懂，他只是背了一些死的法条，想用合同的总则来套用，这实在太可笑了，总则适用是在分则没有规定的情况下才可以，如果分则规定了要式合同，那么总则所说的交易习惯或口头合同就不再适用了，或者他认为会议记录也是书面，那么就实在不值一驳了。

从上分析，本题是要式合同无疑，因此首先是听视资料不能作为定案的根据，其次是会议记录是在合同磋商过程中的谈判，没有形成决议而且没有双方签字当然不具有效力了，这个问题随便找一位从事过工程建设的负责人问一下就可以了。

所以建议出题人不要对自己不熟悉的领域出题，否则会闹笑话的。

五题的6问异议：

不应是三个月吧，是三日内吧

卷四第六题的有无牵连犯的分析与乙抢劫应即遂的异议。

甲在抢劫丙女时主动收起刀，放弃了抢劫的犯意，是“能为而不为”当然构成中止，在这里不管这个放弃犯罪的起因是什么，都不影响中止的构成。

在下一行为中，是强制猥亵，大家没有异议，但它与前一行为没有任何关系，虽然时间上很近，但不存在牵连犯的问题，因为牵连犯必须是两行为之间有目的和手段或原因和结果的关系才可以构成。另也更不会构成吸收犯，那么必然是数罪并罚的情形了。

第三个行为大家争议大，我们首先看一下什么是盗窃，盗窃就是在占有人不知的情况下秘密窃取，本题中完全符合构成要件，有人认为只要是室内的财产都在占有人本人的控制之下，所以不是盗窃是抢劫，那么请问承认入室盗窃呢？入室盗窃中室内的财产也在占有的控制之下了？？所以盗窃行为可以构成不应有争议。另本行为与前两行为无任何牵连也是数罪并罚的情形

销赃属事后不可罚的行为，这大家无争议。