目 录
第一章 问题的提出
第一节 涉外合同法律适用的依据
一、 立法规定
二、 司法解释的配套
第二节 新形势下对合同法律适用的新要求
一、 新型的国际关系主要是经济关系
二、 涉外合同法律适用的目的
三、 论文的设想
第二章 涉外合同法律适用的基本理论
第一节 涉外合同法律适用的基本概念
一、 涉外合同
二、 涉外合同的法律适用与准据法
三、 涉外合同适用法律的法律渊源
第二节 涉外合同法律适用的统一论与分割论
一、 合同法律适用的统一论
二、 合同法律适用的分割论
三、 统一论和分割论的发展
第三节 涉外合同法律适用的主观论与客观论
一、 合同法律适用的客观论
二、 合同法律适用的主观论
三、 主观论和客观论的结合
第三章 确定合同准据法的基本原则
第一节 客观标志原则
一、 客观标志原则的含义与起源
二、 常见的客观标志
三、 对客观标志原则的评价
第二节 意思自治原则
一、 意思自治原则的产生与发展
二、 意思自治原则的含义
三、 当事人的选择方式
四、 意思自治原则的限制
第三节 特征履行原则
一、 特征履行原则的历史发展
二、 特征履行原则的含义
三、 特征履行原则的应用
第四节 最密切联系原则
一、 最密切联系原则的含义与历史发展
二、 最密切联系原则的应用
第四章 我国涉外合同法律适用存在的问题及对策
第一节 总体评价
一、 国际社会在涉外合同法律适用中的发展
二、 对1980年罗马公约和1985年海牙公约的看法
三、 我国在立法和实践中的作法
第二节 我国涉外合同法律适用存在的问题及原因分析
一、 我国涉外合同法律适用存在的问题
二、 原因分析
三、 管辖权与涉外合同的法律适用
四、 外国法的适用
第三节 改进途径
一、 改进的意义
二、 改进措施
第四节 电子商务的新发展
一、 电子商务带来的新问题
二、 电子商务合同法律适用的设想
结束语
附录一 参考书目
附录二 参考文献
内 容 摘 要
涉外合同的法律适用是指解决合同的订立和效力等问题所适用的法律。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题，这也符合最高人民法院对合同争议的解释。论文的研究就是在这个范围内进行的。
整篇论文共分四章，第一章简要说明问题提出的原因，是伴随《合同法》的颁布，原来的司法解释是否应赋予新的含义，对此，许多人提出了不同意见，但分析不是很深刻。笔者认为，不能以《合同法》对涉外合同法律适用的原则没有改变就认为原解释应继续适用，应该考虑到十几年来国际国内社会经济的变化而赋予法律以新的含义。笔者还感觉到，随着我国加入WTO速度的加快，在涉外合同领域会有更多的问题出现，而这方面正是我国比较薄弱的环节，需要给予重视，进行深入的研究，这也正是笔者作此研究的主要原因。
论文在第二章主要阐述了合同法律适用的两组对立的理论，第一组是统一论和分割论的对立，第二组是客观论和主观论的对立。前者反映了合同法律适用中对合同整体性和复杂性的不同认识；后者则反映了当事人意思自治和国家干预经济的矛盾。当今社会合同的分割论是主流，而客观论和主观论则需要有机的结合适用。
在第三章主要介绍了合同法律适用的四个原则，包括客观标志原则、意思自治原则、特征履行原则、最密切联系原则。通过对各项原则的起源、应用及社会评价，说明各原则的现实意义，并为分析我国在合同法律适用中存在的问题找出理论依据。
第四章是全文的重点，从我国关于涉外合同法律适用存在的问题入手，通过理论和实务效果的分析，为维护我国的国家利益和我国当事人利益，找出我国在新形势下应采取的改进措施。
笔者的研究不脱离理论，但更注重对法律的理解，因为法律实务工作者不同于法学评论之处在于，对现有法律的理解比批评法律缺点更重要，不希望把对法律的批评写入法律条文之中，法律本来就是正义和利益的调合产物。
在理论部分，笔者通过分析认为，我国以及许多大陆法系国家虽然在理论上接受了最密切联系原则，实际处理都是以特征履行原则确定合同的法律适用的。最密切联系原则更适合于英美普通法系国家。
针对我国涉外合同法律适用中存在的问题，笔者在论文中主要作了以下分析：
我国暂时还不宜加入1985年海牙公约。原因在于：1985年海牙公约在当事人未选择合同适用的法律时，以卖方地法为首选，对于象我国这样的发展中国家是很不利的；因为我国要大量进口国外设备等，这样做会减少我国法律的适用机会，对我国国家和当事人的利益可能不利；比较1980年罗马公约，说明国际社会也不完全赞同海牙公约的规定，而我国以特征履行方法确定最密切联系地法律有利于保护我国当事人的利益，应继续适用。
合同是否成立应适用合同成立的准据法来确定，并且法院地的强行法律规定不得违反。原因在于：第一，依照《合同法》规定，涉外合同的争议应适用涉外合同本应适用的法律解决，涉外合同成立也可能发生争议，应以合同本应适用的法律解决该争议；第二，许多学者的著作也同意这种观点，依据来自国外学者的理论，即合同成立与否，应以假设合同已经成立时依据合同准据法确定；第三，因为合同当事人可以选择适用于合同的法律，那么合同成立本来就应该满足合同准据法的要件；第四，缔约地法的观点有缺点，因现代社会缔约地具有偶然性，并且异地签约时合同的缔结地难于确定。第五，至于合同的有效性，即使成立的合同也不能违反我国强制性法律的规定，这是各国的通例。
而对于在双方履行中对合同成立的评价，必要时，应适用分割理论确定合同成立适用的法律，因为双方的履行本来就是对合同成立的认同，不能以争议发生后，利用否定合同成立来否定合同的效力。
我国应承认当事人默示的法律选择。其根本原因在于：第一，从历史上看，杜摩兰在提出意思自治原则时，就认为法院应推定当事人的默示意向；第二，商人并非法律专家，其同意某种法律选择可能因种种原因未能明确表示，不能因此否定当事人的选择；第三，国际社会普遍接受默示的法律选择，第四，批评者认为默示的法律选择有时可能是法官替当事人作出的，其目的是适用法院地法。其实，这种批评不能阻止外国法官这种作法；但不承认默示的法律选择，也可能违背了当事人的意思自治，而如果能确定当事人默示选择中国法律，我国法院也可以多一个确立本国法适用于合同的机会。
管辖权与涉外合同的法律适用有着密切的联系。在法院审判中，一旦管辖权确定，合同适用的法律最多的就是法院地法，还不必说程序法和冲突规范的强制适用，这是不争的事实。因此合同管辖权的选择比选择适用于合同的法律更为重要。发生争议时，当事人最重要的是通过起诉确定对自己有利的法院；甚至没有诉因时，也可采用“被动宣示"，请求法院判决自己没有责任。我国没有这种规定，应考虑增加而允许当事人起诉。另外，为尽量避免争夺管辖权和方便执行，应支持当事人对仲裁的选择。
为公平解决因争夺管辖权引起的争议，各国还是会发生适用外国法的情形，我国也是如此。但在实质意义上，适用外国法难于保证适用的准确性，因为法官受本国法律教育，适用外国法缺少权威性。当事人选择适用某国法律评价其间的争议，最好选择该国的法院或涉外仲裁机关。
实际上，电子商务的发展会给涉外合同法律适用带来许多新问题，但研究所限，没能加以分析，只有待日后再做了。
综上所述，笔者主要对涉外合同法律适用中有关最密切联系原则的应用、合同的成立、当事人的默示法律选择等基本问题进行了分析，并结合法律实务发表了自己的看法，其解决方法是否能够成立，有待于专家的进一步论证，并在实践中得到检验。
Abstract
Application of law to international contract refers to the laws that solve the problems occur in the signing and performing of the contract. It involves all the issues related to application of law, including capacity to sign contracts of the parties, the way to sign contract, the validity of a contract, the time and address of signing contract and the parties? rights and obligations, the explanation of contract, consequence of break a contract. Such a definition is in keeping with the explanation made by the Supreme People?s Court of contractual dispute. In this paper the author?s research work is carried out inside the mentioned scope.
The article includes four chapters. In Chapter One the author gives the reason for the arising of the issue, that is, following the Law of Contract, people hold different opinions on whether new implications should be imposed upon the former judicial explanations. The author holds that the former judicial explanations should not be applied any longer, even though the basic rules on application of law to international contract weren?t modified in the Law of contract and people should pay more attention on social and economical changes abroad and at home so as to impose new implications upon laws. Besides, I feel that, if China joins WTO, more issues will occur in the field of international contract where more research work will be needed. This is also the main reason for my choice of research field.
In Chapter Two the author expounds two groups of conflicting theories on application of law to contract. The first groups include Uniform Theory and Picking and Choosing Theory; the second group includes Objective Theory and Subjective Theory. The first group reflects different understanding of the integrity and complexity of contract in application of law to contract. The second group reflects the contradiction between Autonomy of Will of the parties and interference with economy by the state. At present, Picking and choosing Theory occupies the leading position while Objective Theory and Subjective Theory work as complementary tools for analyzing.
In Chapter Three the author explains the four principles on application of law to contract, including Objective Theory, Theory of Autonomy of Will, Theory of Characteristic performance, Theory of Most Significant Relationship. Through the introduction of their origins and applications and the evaluation on them, I point out their practical significance so as to establish the theoretical foundation for analyzing those problems existing in China on application of laws to contract.
Chapter Four is the most important part of the article. Through the theoretic and practical effect analysis of the existent problems, the author tries to find out the measures which should be taken in the new situation so as to safeguard the state interests of our country and the Chinese party?s benefits.
The author?s research is founded upon basic theories while laying stress on the understanding of laws because, for one who is engaged in legal practice, to understand the existent laws is more important than to criticize them. Any way, a law is a thing that medicates justice and benefit.
In the theory part of this article, the author points out that, although they have accepted the Theory of Most Significant Relationship, China and many other nations which belong to the Continual Legal Family use the Theory of Characteristic Performance in practice to dertimine how to apply laws to a contract. In fact, Theory of Most Significant Relationship is more suitable for nations of the English-American Law Family.
In this article, the author analyzes the existing problems on application of law to international contract as followed:
For the time being, China is not fit for joining Hague Pact (1985). Hague Pact (1985) acknowledges the law of the place where the seller?s seal of business is located as the first choice when the parties of a contract didn?t choose the law used by contract. This choice is unfavorable for China who, as a developing country, needs to import many equipment because it will reduce the opportunities to apply Chinese laws while setting the law of the place with which it has the closest connection in the way of Characteristic Performance can protect the Chinese party better. Besides, compared with Hague Pact (1985), Rome Pact (1980) reflects that the international society doesn?t totally approve of the provisions of Hague Pact (1985).
Whether the contract comes into existence or not should be governed by the application law to the contract which comes into existence and it should not deny the mandatory provisions of the law of forums. The reasons lie in: Firstly, according to the regulations in the Law Contract, the disputes about international contract should be solve to the law applied to the international contract. There also may be disputes about whether the international contract is tenable or not which should be governed by the law applied to the contract. Secondly, according to the Theory of foreign scholars which is agreed with by many others, whether the contract comes into existence or not should be governed by the law applied to the contract when it is supposed to be tenable. Thirdly, since the parties to the contract can choose the law applied to the contract, the tenability of the contract should meet the important demands of the application law to the contract. Fourthly, the law of the place signed contract has defects. Because in modern society the place signed contract has contingency and the place signed contract is hard to define when the contract is signed in different places; Fifthly, as to the validity of the contract, even the tenable contract should not be contrary to the regulations of the mandatory provisions. This is the universal law.
During the performance of the contract, whether the contract comes into existence or not should be governed by the law which is determined by the Picking and Choosing Theory, because the performance of the two parties is acknowledge to the existence of the contract. Any of the parties should not deny the validity of the contract by denying the existence of the contract after disputes occur.
China should acknowledge the parties? implicit judicial choice. The basic reasons lie in: Firstly, viewed through history, when advancing his Theory of Autonomy of Will, Domulin regards the court should deduce the party?s implicit intent. Secondly, merchant is not law expert, his agreement to same judicial choice may be not explicitly instructed on account of various reasons. Therefore the party?s choice should not be denied for this reason. Thirdly, international society generally accepts the implicit judicial choice. Fourthly, critics think implicit judicial choice sometimes may be made by the judges to apply the law of forum. Actually, this kind of criticism cannot stop foreign judges to do this. Pout the unacknowledgement of implicit judicial choice may also violate the party?s Autonomy of Will. If the party?s implicit choice can be defined as Chinese laws, Chinese courts can have another chance to apply Chinese laws to the contract.
Jurisdiction and application of law of international contract have close connections. In the court trial, once the jurisdiction is defined, the law most often applied to the contract is the law of forum, including its procedural law and conflict rules. Therefore the choice of the contractial jurisdiction is more important than the choice of law for the contract. When disputes occur, the most important thing for the party is to decide a favorable court through suing. When there?s no cause for action, the party can take the negative declaration, asking the court to pronounce him irresponsible. There?s no such a regulation in Chinese laws; therefore a new rule should be added in Chinese law system to permit the party to sue. To avoid the scramble for jurisdiction and to easy the execution, the party?s choice of arbitration should be supported.
To equitably solve the disputes caused by the scramble of jurisdiction, application of foreign law will happen in every country in the world. So does it in China. But in fact, the application of foreign law can hardly assure the accuracy of application; because the Judge is educated with the native laws and his application of foreign laws is leis of authoritatineners. When a party choose some country?s laws to solve the disputes, he?d better choose the same country?s court or international arbitral institution.
In fact, the development of e-business will bring a lot of new problems to the application of law of international contract. But limited by my research, I cannot make more analysis in this article and have to leave it for future research.
In a word, the author mainly analyses some basic issues in the application of law to international contract like the application of the theory of Most Significant Relationship, the existence of contract and the Party?s implicit judicial choice. Linking to his law practice the author also expresses his own opinion. However, whether his solution is tenable or not needs further proof of experts, and is to be tested in practice.
第一章 问题的提出
第一节 涉外合同法律适用的依据
一、立法规定
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”它明确规定了我国涉外合同法律适用的基本原则，是以当事人意思自治为主，以最密切联系为辅的原则。这与被取代的《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）的规定是一致的。
二、司法解释的配套
在实务操作中，原《涉外经济合同法》的具体操作依据是最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），该《解答》相对原法律具有突破的是增加了特征履行理论的适用。普遍认为新颁布的《合同法》规定太原则化，具体适用仍需要有司法解释的配套， 已经有人在讨论原《解答》能否适用的问题，但缺乏充分的论证依据。随着改革开放的逐渐深入，我国的涉外经济已经与十几年前有了很大的变化，也逐渐暴露出许多新的问题，需要作更深层次的探讨。
第二节 新形势下对合同法律适用的新要求
一、新型的国际关系主要是经济关系
今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。
二、涉外合同法律适用的目的
在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。
三、论文的设想
因此，本文试图通过对涉外合同法律适用的分析，来找出我国在立法及司法实践中存在的问题，尤其是在不改变立法时，作为法律家们如何在适用法律中通过对法律原则的正确理解与适用，充分体现立法的原意，切实满足当事人的正当利益，以减少实务中仅依靠个别条文处理法律事务，形成讼累却解决不了问题的现象。并且，随着我国参加WTO进程的加快，以及电子商务的飞速发展，在合同的法律适用上还会发生许多新的问题，需要进一步加强研究。
第二章 涉外合同法律适用的基本理论
确定涉外合同应适用的法律，首先需要对涉外合同法律适用的基本理论有一个正确认识，也只有这样才能从中找出存在的问题及解决方法，这正是本章的目的。
第一节 涉外合同法律适用的基本概念
一、涉外合同
１．世界市场的形成
合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。
２．划分涉外合同的标准
依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。
这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。
在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同……”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。
在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。
前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。
此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”
这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即合同的履行涉及到了两个或两个以上的国家。
３．涉外合同的概念
上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。
因此，笔者认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。
二、涉外合同的法律适用与准据法
涉外合同的法律适用与合同所适用的准据法是两个不同的概念，在理论和实践中经常发生混淆，应该加以明确。
１．涉外合同的法律适用
有观点认为：“所谓涉外合同的法律适用问题，系指这样一个问题，即签订涉外经济合同的双方当事人在执行合同的过程中，对于执行合同有关的某个问题或某些问题发生了争议，而合同中对如何解决这个争议或这些争议并没有规定具体的办法，于是就产生了适用哪一国法律来解决这个争议或这些争议的问题。”本人认为，对于涉外合同的法律适用，有更广泛的内容，在这里从广义和狭义两个方面加以说明。
从广义上来说，合同的法律适用是指解决合同的订立和效力等问题所适用的法律；在狭义上，合同的法律适用仅指确定合同效力的法律。在这里，合同的订立包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点等，是当事人在合同签字前要解决的问题，以确定合同订立的有效性；合同的效力包括当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果、无效合同的处理等，它是当事人最关心的，也是大部分合同争议的主要问题所在。而合同争议可以发生在合同订立和履行的任何时候。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条规定当事人可以“选择处理合同争议所适用的法律”，当时就有人对此提出批评，为什么不可以干脆写成：“当事人可以选择对合同适用的法律（或适用于合同的法律）”。在这之后，1992年颁布的《中华人民共和国海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律”。但1999年颁布的《合同法》却仍然把合同争议写了进去。
事实上，不管是否发生争议，涉外合同的法律适用都是存在的，只不过没有争议或发生争议但当事人能自行协商处理时当事人有充分的民事自主权，完全可以自行确定各自的权利义务，其涉外合同所适用的法律只要不违反法律的强行规定即可。它并不说明合同的法律适用只存在于争议时，而是只有存在争议并且当事人不能自行解决时，才会请求依据法律作出裁决，这时合同所适用的法律才是我们需要研究的。
从涉外合同实务看来，合同纠纷无所不在，而因各国法律不同，在合同签订之初以及合同的成立上发生的纠纷尤其难于解决，其法律适用更有争议性；而且，《解答》将合同争议就作了广义的解释，包括合同的成立等内容。因此，我们研究涉外合同的法律适用，也是在广义范围内，笔者在文中所谈到的涉外合同的法律适用也是广义上的法律适用。
２．准据法
准据法是指被冲突规范所援引的，用来确定当事人之间具体权利义务的某国实体法。对此应作广义理解，它包括统一实体法即国际条约和国际惯例，但它是依据我国民法的有关规定，即我国缔结或参加的国际条约有不同规定时适用国际条约，都没有规定时，可适用国际惯例所决定的。它一般具有下列法律特点：
（1）准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律，它与冲突规范有着内在的联系。未经冲突规范的指定援用而直接适用于涉外民事关系的法律，无论是统一国际实体规范还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法。
（2）准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利义务的实体法。虽然经冲突规范的指定但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律，不能称为准据法。例如，内国冲突规范基于反致和转致目的而适用的外国冲突规范即属此类。
（3）必须是现行有效的实体法。
例如，我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”如果管辖法院依此冲突规范，确认所涉不动产位于中国并适用中国法，则中国法就成为该不动产所有权关系的准据法。从这里也可以看出，特定涉外民事关系所适用的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的，准据法与冲突规范有着密切的联系，但所适用的冲突规范不是准据法。
不过，无论是在理论上还是在实践中，对准据法的含义和提法，往往与合同准据法的适用范围相混淆。
合同准据法是英国学者威斯特累克（Westlake）在萨维尼“法律关系本座说”理论基础上提出的一个概念，但并未阐述，后来，戴西（Dicey）将含义明确为：合同的准据法是某一国家或某些国家的法律，根据这种法律，合同双方当事人打算或可能公平地认为已经打算使某合同受该法律的支配。合同的准据法和合同准据法一词不同：合同的准据法从广义上讲，是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。而狭义上合同的准据法即合同准据法是直接确定合同当事人的权利与义务的法律，与准据法的概念是一致的。
在不同的著作中，准据法的概念比较一致，而对合同准据法人们往往赋予其不同的含义，在本论文中所提到的合同准据法，仅指被冲突规范所援引的，用来确定涉外合同当事人之间具体权利义务的某国实体法。
３．涉外合同的法律适用与准据法
从上面的分析中可以看出，涉外合同的法律适用有广义和狭义两种理解，广义的理解包括确定合同的订立和效力所适用的法律，而狭义的理解仅指确定合同效力所适用的法律。合同准据法与狭义范围的合同法律适用是一致的。
在理论和实际工作中，之所以经常有人将涉外合同适用的法律与准据法混为一谈，是因为在许多时候，确定涉外合同的订立和当事人权利义务适用的法律都是合同准据法，即有的国家也把合同准据法用来解决合同订立争议；表面上似乎是一样的，但当涉外合同所适用的法律并不都解决合同的订立（有效性）和当事人之间的权利义务关系时，它们就不一致了。
三、涉外合同适用法律的法律渊源
鉴于涉外合同的特点，它所适用的法律不同于国内合同只适用本国法律，其法律渊源有更广泛的范围，有必要在这里加以明确说明。
前面已经谈过，涉外合同的法律适用，有广义和狭义两种概念。广义的法律适用包括确定合同的订立和效力的应适用的法律，狭义的法律适用仅指确定合同效力应适用的法律，也就是合同准据法。因此，无论广义、狭义的法律适用，都可能是法院地法、外国法或判例、国际条约、国际惯例等，在这里一并列举。
１．法院地法
当事人在执行合同及发生纠纷时，虽然涉及的法律领域难于确定，但首先适用的仍然是东道国法律，尤其当涉及诉讼时，法院地国的法律显得尤为重要，表现在程序法的适用，法院地国的强制性法律、公共秩序、冲突法等是必不可少的，而被确定为实体法适用时，法院地国的法律往往是最多的。
２．外国法及判例
在合同订立问题上，当事人属人法、合同缔结地法等都可能是外国法或外国判例。在合同效力问题上，如果当事人有效的选择了某一外国法律，那么该外国法律就成为该合同适用的实体法律。不仅于此，当适用法院地国的冲突规范确定合同应适用的法律时，也可能会适用一外国法律。另外，对于判决或仲裁裁决可能在国外执行时，有时还要考虑外国的公共秩序，这虽然有一定的争议，但对于裁决的有效性却是非常重要的。一般认为，我国对外国法律的适用只限于实体法，而不象有些外国，如果采用反致、转致时，也可能要包括冲突规范的适用。
有些国家的判例具有法律效力。在法、德等大陆法系国家，判例作为国际私法的渊源只具有辅助作用；而在英、美普通法系国家判例则是国际私法的主要渊源。同时，英美一些学者还主张学说也可以作为国际私法的渊源。我国大陆不承认判例的法律效力，香港地区则可以其他普通法系国家的判例作参考。在被确定适用外国法时，有的国家承认判例（可能还包括学说）的法律效力，它当然也就成了涉外合同适用法律的法律渊源。
３．国际条约和国际惯例
为了减少各国在涉外合同中适用法律所造成的差异，尽量避免因各国争夺管辖权所造成的麻烦和障碍，国际社会在努力统一涉外合同的法律适用，这样就出现了各种类型的国际条约和国际惯例，其应用遍布经济等各个领域，而其适用又需要有各种不同的条件。
具体到我国，依据民法通则的有关规定，当涉外合同适用我国法律时，如果我国缔结或参加的国际条约不同于我国法律规定时，应当依法适用国际条约的有关规定（我国保留的条款除外），如果我国法律和我国缔结和参加的国际条约都没有规定时，可以适用国际惯例。实务操作中还有另外一种情形，即当事人的选择适用，如果当事人有效选择了某一个或几个国际条约和国际惯例，那么国际条约（即使我国没有加入）和国际惯例的适用是依当事人的选择而适用。
第二节 涉外合同法律适用的统一论与分割论
在针对一个涉外合同的法律适用上，历来有统一适用一个法律和分割适用两种甚至两种以上法律两个截然不同的观点。
一、合同法律适用的统一论
统一论又称单一论，即合同的一切事项均受统一的法律制度约束。统一论者认为，考虑到合同当事人在缔约时的真实目的，为保证合同的完整性，应统一适用一个法律。在过去，许多学者认为应依合同缔结地法律，但后来认为应适用合同准据法。
统一论力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，统一论忽略了合同关系的复杂性和合同当事人权益的有效维护。
二、合同法律适用的分割论
与上述统一论相反，持分割论的学者认为：合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。
分割论的起源，可以追溯到13世纪意大利的法则区别说，巴托鲁斯（Bartolus，1314－1357）经过总结后主张合同的不同方面适用不同的法律；合同的方式及合同的实质有效性，应适用合同缔结地法；而对合同的效力在当事人一致同意于某地履行的情况下，应适用该履行地法律，而当事人无此种一致同意的履行时，则可依法院地法解决；当事人的能力，依当事人住所地法。
经过多年的发展，分割论有几种不同的表现形式，首先是合同内容的不同方面，根据合同的不同类型划分，例如，合同在不同国家分别履行时，应分别适用不同国家的法律；第二种是增加对合同内容的适用与确定合同的有效性应分别适用不同的法律，具体表现为对合同的有效性及法律选择方式适用法院地法，而选择的法律适用于合同的实体权利义务，或者以应当选择的法律确定合同的有效性；第三种分割是增加对当事人的缔约能力应分别适用各自的本国法或者统一适用缔约地法。分割论在不同时期和不同国家有不同的适用方法，而适用的结果则对合同有重大影响。
按照巴托鲁斯的主张，应对合同的不同方面加以分割而适用不同的法律。在这一学说的基础上，后来的许多学说与实践，都主张对合同当事人适用属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的履行适用履行地法，而对合同的成立及实质有效性适用合同准据法。如美国在司法实践中就接受了这一观点。1975年享特法官在Scudder V. Union National Bank of Chicago一案（该案涉及一个口头允诺是否有效的问题）中称：有关合同的形式有效性应由合同订立地法支配，有关合同的履行由履行地法支配。此后，该案所确立的原则曾长期成为美国法院的指导原则。
三、统一论和分割论的发展
分割论遭到了近、现代一些理论与实践的反对。如瑞士法院在1952年Chevatley Case中认为，把合同的形式和合同的效力区分开来，以分别适用不同的法律，常常是十分困难的，是直到判决最后作出之前，一直是不明确、不肯定的。瑞士法院还认为，一个合同无论从经济的观点看，或者从法律观点看，都应该是一个整体。因而它的解释、履行都应该只由一个法律支配。
然而分割方法仍有其生命力，而且也有新的发展。传统的分割方法，常是属地主义的反映，而不考虑合同的内在因素和争议问题的性质，新的分割方法则建立在最密切联系或某种利益分析的基础之上。1980年欧洲经济共同体签订的《关于合同义务法律适用的公约》（因在罗马签订，简称1980年罗马公约）第3条也规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律”。有的专家认为，允许分割是符合当事人意思自治原则要求的，但是这种分割应是有限的，如按照前述公约的规定，当事人为了使某一个别法律条款有效，而避开与之有最密切联系的国家法律的强制性规定，这种强制性规定不因其被当事人的选择而受排斥或失效，这样就限制了对合同的非善意分割。
因此，当今在涉外合同的法律适用上，分割论是选择的主流，这常为实践所承认，但漫无限制的分割因常引起适用法律的不稳定、不统一和不明确性而受到一定的限制，不能孤立的看待这种对立，而应对其进行综合的分析而适用。简言之，对合同的实质效力、当事人的权利义务适用的法律一般不能分割，而对合同的成立可灵活适用（这一点后面有专门论述），而对合同当事人的缔约能力应适用分割理论确定以当事人本国法为主，以缔约地法为辅的原则。
第三节 涉外合同法律适用的主观论与客观论
在合同的法律适用上，从巴托鲁斯时代起，对于合同的成立与效力，是长期由缔约地法支配的。这种机械地适用缔约地法的作法，最早为杜摩兰（Dumonlin，1500－1566）所反对，他认为当事人的意图（哪怕是根据当事人默示的或可能的意图）应对适用的法律起决定作用。这就从一个新的角度，提出了以采用何种法律选择方法来解决合同法律适用最为合适的问题。自此，开始形成了在合同法律适用上长期对立的两种观点——客观论的观点和主观论的观点。
一、合同法律适用的客观论
合同法律适用的客观论，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。因而最适用于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。衡量“场所化”的标准，就是看反映在合同构成及效力条款中的一系列客观因素最集中地与某一国发生联系。这种集中的关系，学者们或用“自然本座”，或用“重心”，或用“最密切联系”等概念来表述。但历史上的客观论者，也并非都主张适用债务人住所地法，或当事人本国法，或“与合同和当事人有最重要联系的国家的法律”。
二、合同法律适用的主观论
合同法律适用的主观论，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓当事人意思自治理论。这一派认为，在民事法律关系方面，当事人既然有权利按照他们自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然也有权利来决定适用于他们之间的协议的法律，这两个方面应该是一致地、有机地结合在一个合同中的。
在判例中最早适用当事人意思自治原则的，是英国1760年罗宾逊诉布兰德一案。他认为在一般情况下，合同虽要受缔约地法而不是履行地法支配，但这个原则有个例外，就是当事人在缔约时未曾考虑适用另一国的法律。此后，许多国家的立法或判例也逐渐接受了这一原则。
三、主观论和客观论的结合
从当今法律适用的理论及实践来看，国际私法上的合同之债，应主要适用当事人自主选择的法律，但依客观联结因素确定合同准据法的方法仍有其生命力。客观标志论与主观论相对立，反对意思自治，但对何为合同的客观标志，众说纷纭；最密切联系地也可以说是一个客观标志，因此我们可以说最密切联系说是从传统的客观标志说中演变而来的；特征履行理论也是以特征履行地作为客观标志来确定法律适用的。
当事人在签订合同时，或者由于根本没有考虑到法律适用问题，或者当事人在这一问题上达不成一致意见，或者由于合同的性质不同于一般，而法院根本不承认当事人在某种情况下所作的法律选择。比如在各国逐渐兴起的一种保护弱方当事人的趋势，就或多或少地限制了当事人的选法自由。英国的1977年《不公平合同条款法》（Unfair Contract Term Act.1977）就是一个强制适用的主要在于保护消费者利益的法律，该法为了防止通过选择外国法作为合同的准据法而间接地抛开这个法律 ，在第27条第2款规定，不论对合同条款是否有意适用英国以外的其他国家的法律，本法都具有拘束力。如果，（1）这个条款表明其完全或主要是为了避开适用本应适用法律的目的而订立的，或（2）在订立合同时，当事人一方是作为消费者，当时又有惯常居所在英国，并为订立合同在那里采取了必要的步骤。英国著名国际私法学家莫里斯认为这样的法律就是不受通常的冲突规则影响而直接适用的“超法”。他认为英国法现在不得不对允许当事人几乎有不加限制的选法自由付出沉重的代价，而1977年不公平条款法第27条的规定就是这个代价的一部分。在上述情况下，就必须在一定程度上依据客观的标准来解决它们的法律适用问题。
客观论与主观论的另一个焦点是，由于当事人并非法律专家，很多情况下，当事人对法律适用的选择显得并不明确，表现在对意思自治原则适用是在承认明示选择以外，对默示选择是否能承认的问题。到底以什么标准划分主观意思的界限，从而决定是否以客观标志作为选择依据，各国仍然有不同的认识(这一点后面还有专门论述)。
综上所述，在当今社会，由于国际私法上的合同关系的复杂性，试图用某一个绝对的单一的法律选择公式来解决其法律适用的所有问题是行不通的。因为意思自治是指合同准据法的确定，即当事人权利义务关系的法律适用，是合同准据法的确定原则，当确定合同在其他方面的法律适用时，以及当事人没有选择法律或者选择的法律无效时，就需要用其他方法确定合同的法律适用。换句话说，主观论要受到一定限制，客观论仍有其生命力，仍要适用诸如最密切联系原则、特征履行原则等发展了的客观标志理论确定合同应适用的法律。因此，在解决涉外合同法律适用的理论和实践中，需要两者有机的结合才能发挥作用。