一、香港和澳大利亚法律文化的可比性
从17世纪起，英国就开始了它的日不落帝国的征程。1788年，随着第一批英国流放犯登陆澳大利亚，英国开始了对澳大利亚的统治。60年后的1848年，英国又开始了在香港的殖民统治。一如英国对其他殖民地(如美国、加拿大、印度等) 的统治，英国将其首创的普通法制度[i]引进澳大利亚和香港并得以确立至今。
澳大利亚最初是英国的犯人的流放地，但在经过了流放犯和自由移民100多年的开发之后，这片英国殖民地终于在1901年摆脱了英国的殖民统治，建立了自己的联邦政府，成为英联邦中的一员，实行“名义上忠君” 的加拿大式联邦制国家. 自此，澳大利亚便逐步脱离英国统治。事实上，在第二次世界大战结束后，澳已经开始寻找新的伙伴并疏远英国。在法律制度方面，最有影响的就是1986年英、澳签署的《与澳大利亚关系法》。随着这部法律的签署，澳大利亚成功地收回了终审权，从而终止了英议会和政府对澳各州和地区的司法权利。而20世纪80年代末期再次兴起的共和运动，旨在使澳大利亚摆脱英国影响，洗刷掉它作为英国前殖民地的色彩，废除君主立宪制，建立共和国 ……澳大利亚近100年刻意脱离英国统治的历史，同样也是其发展自己的普通法，脱离英国法影响的变革历史。
1997年7月，中国恢复了对香港行使主权，香港从此结束了作为英国殖民地的历史。香港作为中国的一个特别行政区，享有高度的自治权。按照《基本法》第8条的规定，香港回归后，其原有法律“即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改外，予以保留”。回归5年多来，香港原有的普通法制度面临考验。特别是举世轰动的居港权案件，令学者不得不重新考虑香港普通法未来的发展方向。
香港应该发展其独立的普通法是历史的必然趋势。一方面，香港在回归后彻底摆脱了英国的殖民统治，香港有必要根据自身的特点建立普通法法律体制；另一方面，英国模式可能对香港越来越不适合，因为英国本身在向欧盟靠拢以求一致。香港应该借此良机思考和着手建立自己的普通法。
曾经相同的宗主国，相同的普通法渊源，相似的从被殖民到脱离殖民统治的历史……本文尝试考察澳大利亚脱离英国法，并建立自己的普通法的过程，希望可以从中借鉴有益的成果，以丰富香港普通法发展的理论。
二、澳大利亚法律渊源
1770年，英国航海及探险家Captain James Cook抵达澳大利亚位于现在悉尼附近之植物湾，随即宣布澳大利亚属于英帝国。而当时的国际法与现行的国际法截然不同。18和19世纪的国际法实为欧洲国家片面制定的作战规则，充斥着强烈的殖民主义，允许欧洲国家肆意侵略以及占领其他民族的领土。依当时的国际法，任何欧洲国家可以以下列三种方法建立殖民地：征服、让与、占有无主土地。当英国侵占澳大利亚时，澳大利亚全境有至少30万以上原住民，所以澳大利亚并不属于“无主土地”。英帝国并不愿意与原住民缔约，而且不愿意承认澳大利亚被侵略，于是将澳归为“无主土地”，这片殖民地被设定为法律真空。而这一后果即为：英帝国普通法之引进及原住民习惯法之不被承认。这便是澳大利亚初期的法律渊源。
随着时代的变迁，澳大利亚的法律渊源也发生了较为明显的变化。澳大利亚的法律由成文法和习惯法组成：
1、立法：联邦议会和各州议会依据其宪法享有立法权。原来，英联合王国的议会有权对其进行修改，虽然政治上来说它无此权力，除非受到了有关政府部门的请求。虽然宪法本身既有提出修正案的机制，但其程序较普通法的立法要困难得多。事实上，直到19世纪50年代，澳大利亚上的五块殖民地才获得了完整的立法权，到了1986年，澳大利亚联邦的“澳大利亚法案”和英联合王国的“澳大利亚法案”才最终取消了英联合王国对澳洲任何地区的立法权。由于澳大利亚国会大量的立法，成文法已经成为澳大利亚最为重要的法律渊源。
2、法规和条例：这是一种次级立法形式，由行政部门掌握，并处于议会的监督之下。
3、判例法：依据遵循先例规则，法院的判决具有法律效力。但是在澳大利亚的法律渊源中，普通法的比重已经大大减少了。
4、其他虽然不具有法律性质和法律约束力，但法院在进行裁判时可能予以考虑的具有一定影响力的活动，如：针对某些特定案件的行政决议；在相应的法院的管辖之外的其他司法裁决；国际法和国际条约；制宪会议；商业惯例；学术专着。
三、英国法在澳大利亚地位的削弱
直至20世纪70年代，英国法（也即普通法）几乎是唯一对澳大利亚产生影响的法律。但是，一连串富有改革性的判决慢慢导致了与占统治地位的英国法的疏离和澳大利亚法的诞生。1986年澳大利亚切断了与英国法在宪法上仅存的最后联系，废除了向枢密院上诉的制度。 1964年的Parker v. R一案打破了长期以来澳大利亚的传统——澳大利亚法官即使在与上议院意见相左的时候，也很自然地以英国判例为指南。虽然此案最后被枢密院推翻。1978年的Viro v. R一案做出了历史性的判决，澳大利亚法院宣布自己不再受枢密院判决的约束，而州法院则须遵从澳联邦最高法院的判决。此案被认为是澳大利亚民族独立和司法独立运动的高潮。1987年的Cook v. Cook一案，安东尼·梅森爵士、威尔逊、迪恩和道森诸位大法官的共同判决将Viro v. R一案的结论做了更完整的阐述。 此后，澳大利亚法院也逐渐开始密切注视其他普通法国家的判决。据有关学者统计，在1983-1989年《澳大利亚判例汇编》上刊登的判决中，法官援引的1114件域外判例中，85%来自英国；在1991-1992年《澳大利亚判例汇编》上刊登的法官所援引的386件国外判例中，也有83%是英国判例。援引的其他国家的判例主要来自加拿大、新西兰和美国；在1983-1987年《澳大利亚判例汇编》上刊登的判例统计中有65%是援引澳大利亚的，这一比例在1987-1989年期间上升到75%；而在1991-1992年间对本国判例的引用率与1987-1989基本同。该学者由此得出结论，这些数字表明澳大利亚法院援引其他国家的判例作为判决理由的现象正在减少;而由于援引的外国判例绝大部分来自英国，因而这一减少反映出英国法对澳大利亚法官立法影响力减弱。
澳大利亚和英国分别为两个国家，其自身发展必然存在不同情况，而英国枢密院在对澳大利亚的终审案件做出判决前，对澳大利亚具体情况的了解是十分必要的。正如在Viro v. R一案中，墨菲大法官指出，枢密院根本不在意英联邦各成员的实际情况，但却对“英帝国”各地的议会加以限制。“因此，澳大利亚法的重要部分是在英国而不是在澳大利亚制定的，不可避免的，法律中不少内容的发展是为了适应英国国内情况的变化，同时并为了维护其作为日不落帝国的地位。”
英国在成为欧共体（欧盟）的成员国之后，为求向其靠拢以求一致，其法律制度深受欧盟以大陆法为主的其他成员国的影响，而这种变化也使澳大利亚继续沿用英国法变为不切实际。英国法着重规范商业及海运，而澳大利亚法有着重消费者的倾向性。不同的出发点可导致不同的判决，在这种情况下英国判例在澳大利亚的权威性必将受到质疑。
从澳大利亚近年法律改革的成果中可以看到，澳大利亚的制定法正在不断加强，这种缔造本国法的立法行为增强了澳大利亚法的独立性，不将其与英国法相区分是不现实的。所有这些因素导致了英国判例在澳大利亚地位的削弱，而在废除了向枢密院上诉的机制后，澳大利亚法院可以不遵循英国的判例法，澳大利亚法的发展有了更加广阔的空间。
四、澳大利亚法的发展
（一）成文法的发展
由于历史的原因，澳大利亚一直沿袭英国的法律制度，但在长期的法律实践过程中，形成了自己的特点。澳大利亚法律是普通法传统的一部分——“这意味着法官通过成百上千各当事人在普通法法庭上控辩的个案积累，经过许多年后形成发展的规则体系、法律原则、法律程序，较高一级法院的判决成为低一级法院和同级法院具有约束力的先例——直到当社会公众的态度和商业环境变化之后，法院发展了新的规则为止。”然而，这种由联合王国经过数百年发展起来的制度受到由国会通过的大量立法的影响，这些影响作用于普通法之上，目前已成为澳大利亚社会中最重要的法律渊源。与英国不同而与美国相似，澳大利亚有一部成文宪法，吸收了加拿大和美国的宪法内容。宪法规定联邦政府可以制定法律，特别是在国防、税收、内外贸易、交替、外交领域——除此以外的权限留给各州。所以，澳大利亚有各种法律适用于不同的州和地区，联邦政府的法律只适用于有限的事务和领域之内。这种支离分散的状态由于澳大利亚高等法院成为各个州和地区的最高上诉法院而得到部分缓解。尽管议会为普通法的发展留出余地，但与传统的英国普通法体系相比，澳大利亚当代法律渊源中普通法的比重已大大减少了。
（二）普通法原则的改变及刻意脱离英国的倾向性
纵观澳大利亚法制建设的历史，澳大利亚被殖民的历史对其后的法律改革也有着重要影响。首先是普通法原则的改变。英国宣布对澳大利亚“无主土地”的占有直接导致了对原住民族社会与习惯法的不承认。1992年，澳大利亚联邦最高法院做出了“自澳大利亚联邦成立以来最富冲击力的判决”——玛伯诉昆士兰州案. 该判决推翻先例，推翻了“无主土地”的谬论，承认了原住民族的土地所有权及其它财产所有权、自然权——这些权利存在于澳大利亚社会的各个领域。原住民族与殖民者的法律关系得以改写，历史也被重新解释。
随着原住民族习惯法的被承认，澳大利亚的法律渊源有所改变，1994年生效的原住民所有权法便是这一普通法原则改变的产物。困扰澳大利亚近百年的“白澳”政策被自由与平等所取代，澳大利亚人的“英裔高贵血统”、“英国母国”情结，也随着“澳大利亚民族”意识的形成、寻求真正独立的渴望而风轻云淡. 澳大利亚法律的发展体现了这种刻意脱离英国影响、寻求自我发展的倾向，融合了强烈的民族独立意识。正如安东尼·梅森首席大法官所说“如果能从澳大利亚判词中找到相当明确的规定，那么它应当比英国的判例优先得到引用。”
（三）国际法的应用
澳大利亚是超过100个条约和公约的签字国，而政府批准后的国际条约并不自动成为其国内法的组成部分，因此，在国内法中，国际条约并不具有约束力，这就需要澳大利亚扩大立法范围来使各个州实施由联邦政府签订的这类协议。值得关注的对澳大利亚法律发展极为重要的一个判决是高等法院1983年在审理塔斯多尼亚水库案时做出的.此案中，高等法院判定联邦政府有权干预塔斯多尼亚州的地方事务，有权因为环境方面的原因阻止建立大坝。这种做法是行使联邦对外事务权力——联邦政府可就根据国际公约产生的义务事项进行立法。这样，国际法成为澳大利亚法渊源之一，对其法律的发展产生重要的影响。
澳大利亚是一个没有人权法案的国家，宪法也没有用许多条款直接赋予公民以各种权利。虽然可以通过普通法中的经验来实现这些权利，但是普通法对人权的保护偏于消极。尽管如此，从1992年开始，澳大利亚联邦最高法院正式开始运用国际比较人权法法理来解决国内争议。
（四）美国法的影响
美国对澳大利亚的影响主要始于二次大战之后。二战之前，正如社会历史学家汉弗莱·麦奎因所指出的，澳大利亚“把英国对全世界的统治视做自身独立的前提条件”。而到1984年，一项民意测验表明，73%的澳大利亚人感到，为保卫澳大利亚的领土安全，与美国结盟是十分重要的，于是便出现了“澳新美”同盟。自20世纪50年代以来，澳大利亚一直与美国保持着密切的关系。随之而来的是美国在文学、艺术、教育等各方面的影响也正在取代英国文化所占有的重要位置，而法律上的影响自然也不可忽视。
美国法对澳大利亚的影响最早是在澳大利亚的宪法里。19世纪末澳在起草宪法时，着重参考了加拿大和美国的宪法，无论在形式上还是在实质内容上，澳宪法中有一部分是以美国宪法为蓝本这一点不容置疑。而在解释宪法时，澳联邦最高法院就极其崇尚美国的宪法原则。由于英国对澳大利亚的立法影响并没有模式化，因而，早在19世纪，欧洲和北美的立法观念和模式就开始影响澳大利亚立法。北美的立法模式，尤其是在商业、消费保护、新闻自由、安全条例、公司法、银行法、破产法和环境法等领域，越来越多地被澳大利亚所接受和采纳。当然，澳大利亚在解释这些法律时会对美国法的原则予以审查。
在Cook v. Cook 中，安东尼·梅森等几位大法官的共同判词中提到“其它法律体制的判例不复具有约束力，只有在其理由具有相当说服力时才适用。”可见，是否参考其他普通法国家的判例要看其判决理由是否有足够价值。事实上，从《澳大利亚判例汇编》中就可发现，澳大利亚最高法院更多地引用美国判例。毕竟，美、澳都曾是英国的罪犯流放地，在两地最早进行殖民的白人也大都来自英国，这种“同祖同宗”的历史脉络使澳大利亚人更有理由相信两国法律发展的相似性，及美国法律的可参考性，同时，美国普通法的发展所取得的成就毫不逊色于英国。
（五）司法改革
澳大利亚的司法改革注重北美经验。根据澳大利亚法律改革委员会发表的公告以及其他一些资料，澳大利亚司法制度的改革主要集中在改革法官任命制度、没收非法所得及改革民事程序等几个方面。
首先看法官任命制度的改革。在澳大利亚，法官的任命权是一种行政权，高等法院的法官由联邦政府任命，州法院的法官由州政府任命。法官一旦被任命，将不再受行政权的控制。法官的任期是终身制。现职法官除了由于议会两院的弹劾而免职外，除非由于不端行为，可一直任职到退休年龄。由于法官的重要性，澳大利亚的法官任命制度改革旨在提高法官素质。而在这方面的改革，澳大利亚十分倚重北美的经验。1990年，加拿大安大略政府要求安大略法律改革委员会对如何改革加拿大的法官任命程序进行研究，并做出报告。1998年，同样的要求在澳大利亚也随处可闻。在涉及提升法官的资格条件时，加拿大和美国一些州制定法官任命的资格条件，如高度的道德素质、法律领域的经验、智力和职业能力等，都被澳大利亚所参考，体现在澳大利亚司法部长的报告中。
澳大利亚司法改革的另一重要方面就是民事程序改革。澳大利亚法律改革委员会目前正在对联邦民事诉讼制度进行大规模考察，旨在通过改革提升诉讼效率。改革的重点是对抗制诉讼程序。对抗制是澳大利亚司法制度的重要组成部分——是当事人而不是法官具有说明纠纷所在和对此展开辩论的首要责任。这种制度产生很多负面影响，如导致金钱的浪费；削弱了法官的责任；律师的作用过于突出，而且为达目的导致诚信的缺失；法官不负责查明事实而导致判决公正性降低等等。在改革民事诉讼制度方面，重点是提高法官处理案件的效率，以及鼓励发展多种形式的解决纠纷的替代方式。也就是说，一个关键问题是在多大程度上将现行的司法审理模式改革成为“纠问式”的审理模式。这种模式意味着，法官可以更积极地寻求争端的解决，法官有权传唤证人和询问证人及向法庭专家咨询。这种改革趋势倾向于美国及加拿大的做法。
五、香港普通法的发展
自九七回归后，普通法在香港得以保留。但是一般认为这里的普通法是指英国的普通法。但是，回归5年多来，香港可否借鉴美国和澳大利亚的做法，独立发展有自己特色的普通法应该引起广泛的关注。事实上，回归5年多来，香港执行英国普通法已经面临诸多挑战。首先，香港法院在司法审查方面开始背离英国普通法的传统而转向对其他法律制度(如大陆法系)的吸收运用。一般来说，世界上违宪审查主要有三种模式，即美国模式，德国模式和法国模式。在实践中，尤其以美国和德国模式为代表。美国的司法审查是伴随着具体案件的审判而进行的。法官会审查案件所涉及的法律是否违宪。这也是我们通常所讲的“个别效应”问题。虽然判决本身对下级法院和其他政府部门有约束力，但是法院不会直接宣布废除某个或某部分违反宪法的法律，只有国会才会在以后决定是否废除或修改之。相反，德国的违宪审查却会在确定某个或某部分法律违反宪法时，由法院直接去除之。在吴佳玲一案中，香港的终审法院放弃现成的属于普通法的美国模式不用，却选择了与德国模式相似的方式，在宣布移民条例的某些条文违法后，就直接将这些条文从移民条例中去除。这种做法看上去终审法院似乎已经背离了普通法的传统，但从另一个角度看，或许香港既有的普通法法律制度本身需要有突破和发展。
其次，《基本法》作为香港的“小宪法”，其解释权属于全国人大常委会。《基本法》在香港普通法制度下实施，却又是中国的一个基本法律，可视为是普通法和大陆法相结合之下的产物。诚如有的学者所说，“一国两制”毕竟史无前例，香港法院在适用《基本法》时，必然涉及非常复杂的宪法理论问题。“而片面地从既有的香港普通法、乃至没有成文宪法和违宪审查制度的英式普通法和单纯的中国宪法理论的角度出发，均是无法完全可以解决这类学理问题。”这表明香港既有的英国普通法制度必然要融入中国法的内容，再紧随英国普通法必然不可行。还有一点必须指出，就是在贯彻实施《基本法》时，以英国普通法为单一法律背景的法官可能已经显现出不适应性。现有的法官应该进修有关中国法，将来的法官应该从熟悉普通法和中国法的专业人才中选拔。
第三，《基本法》第39条规定，“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》……适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”虽然有此规定，但是，香港至今没有关于种族歧视的立法。香港在种族歧视问题上的法律机制也显得十分模煳，香港的平等机会委员会对种族歧视的案件缺乏管辖权。这不能不说是香港的悲哀。迄今为止，在种族歧视立法方面，美国和其他发达国家都有非常完备的立法。香港没有必要，也不可能仅以英国的判例作为唯一参考。
中国于2001年12月11日正式加入世界贸易组织。这对促进中国的经济体制改革和相关法律的调整并实施具有非常深远的意义。香港各界普遍认为中国入世为香港带来机遇和挑战。香港政府也正与内地有关部门商讨进一步合作。据报道，从明年开始，将在香港和深圳间试点“更紧密经贸关系安排”作为建立“自由贸易区”的前奏。根据这种安排，零关税将吸引内地投资者来香港设厂，令香港增加4500至9000个制造业职位。更紧密的经贸关系必然如欧盟模式那样提倡更为自由的人员、资金、物资等的自由流动。其结果是两地间在商事乃至民事方面的法律有更多交流和融合的过程。这也为香港和内地在不久的将来互相承认和执行民商事判决打下坚实的基础。换一个角度说，就是香港今后的法律乃至司法程序在某种程度上必然要考虑与内地法律和司法程序的接轨。看不到或者不愿看到这种发展趋势都是有问题的。
基于以上的事实，我们可以得出这样一个结论，香港与内地之间的法律制度在交流、冲突、协调和互动的过程中，必然会出现趋同化的发展。这是因为在两地的司法文化中，对于正义、公平和平等等法律价值观念和美好理想的追求应该是相同的。香港如何在“一国两制”框架下保留有特色的普通法也应该成为一个重要课题。对此，香港的法律界对香港普通法的未来发展方向不应该坐视不理；或者从既得利益的角度对讨论这种问题的人士嗤之以鼻。法律界的有识之士应该大声唿吁，促使香港当局深刻全面地检讨普通法的发展方向。
六、结语
澳大利亚的法律改革有意识地脱离英国传统的束缚，而在其民族独立运动后的法律改革中集中体现了强烈的民族意识，及摆脱殖民色彩的倾向。这种变革以建立本国的普通法最为鲜明地体现出来。同时，澳大利亚法律改革以借鉴其他普通法国家经验为主要手段，比较法学在此发挥了很大作用。香港脱离英国的统治只有5年，要建立独立的普通法还有很长一段路。以往香港在运用英国判例过程中，大都按照本地社会经济和政治环境自由地发展和解释英国法律，并在此基础上形成了比较独立的法思想，而香港的《判例汇报》（HKLR）也已颇具规模，这为香港普通法的发展奠定了基础。香港普通法未来的发展，比较借鉴其他国家的经验十分重要，澳大利亚为发展自己普通法所走过的道路可以给香港一些启示。